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商标国内外原样注册原则的法律适用

1.原样注册原则的适用前提

适用原样注册原则的第一个前提条件是有关商标必须在原属国已经正规注册(dulyregistered),仅仅在原属国提出申请或者单独地使用都不能适用该条规定。《巴黎公约》1883年原始文本第6条最初规定：在原属国正式申请的每一商标，在本联盟其他国家将按其原样予以接受申请并得到保护。1911年华盛顿修订会议将适用该规则的基础从原属国在先申请改为在原属国在先注册。

适用原样注册原则的另一个前提条件是有关商标必须已经在原属国取得注册。《巴黎公约》之所以要求申请人必须在所规定的原属国首先将商标注册.旨在防止申请人随意选择特别容易取得此类注册的国家。《巴黎公约》第6条之五对商标国际注册的特殊保护，只是在构成此种保护基础的注册是与注册人有某种关系的国家，而非注册人自由选择的比较容易完成注册的国家，才被认为是正当的。因此原属国定义在此非常重要，只有在原属国已经获得注册的商标才能适用《巴黎公约》第6条之五的规定。《巴黎公约》1883年原始文本规定原属国主要是申请人设有主要营业所的国家，1911年华盛顿修订会议及1925年海牙修订会议将原属国范围扩大为包括申请人营业所、住所或国籍的国家，并确定了适用的顺序——原属国系指申请人设有真实、有效的工商业营业所的本联盟国家，这里营业所已经取消了原始文本主要营业所的限制；如果申请人在本联盟内没有这样的营业所，则指他设有住所的本联盟国家；如果申请人在本联盟内没有住所，但是他是本联盟国家的国民，则指他有国籍的国家。关于原属国标准使用顺序的效力在于，如果申请人在公约联盟成员国设有营业所，则其不能要求对其在未设此种营业所的国家所注册的商标主张适用《巴黎公约》第6条之五。

2.原样注册原则的适用范围

原样注册原则的适用范围一直存在较多争议：其仅限于商标的形式抑或包括商标的内容?对该争议的理解首先应当结合该条款的历史发展，《巴黎公约》1883年原始文本曾经明确规定该条款授予的特殊保护仅限于商标原来的形式(initsoriginalform)。《最后议定书》第4段也强调了该条款仅限于构成商标的标记形式(signsofwhichitiscomposed)。

欧共体诉美国拨款法案中，WTO争端解决上诉机构根据《维也纳条约法公约》第31条对原样注册原则进行条约解释。WTO争端解决上诉机构通过对于《巴黎公约》第6条之五的字面通常含义、上下文条款、立法目的的分析，得出结论：《巴黎公约》第6条之五原样注册原则仅解决商标形式问题,而非商标的所有特征。首先，WTO争端解决上诉机构考察了“原样”（asis）一词通常含义，原样注册原则的法语表述“tellequelle”的意思是“未经改变的、不加调整的”。根据对法文文本中“tellequelle”的词性分析，WTO争端解决上诉机构认为该词主要是指商标客体的形式。

其次，上诉机构又从上下文角度参考相关条款证明上述文义解释的结论。其一，根据《巴黎公约》第6条规定商标独立性原则，如果第6条之五被解释为凡在联盟一成员国注册的商标，任何其他的联盟成员国都必须在所有方面完全按原样予以接受，将严重减损商标独立性原则的效力。其二，国民待遇原则是《巴黎公约》的基础，第6条之五作为国民待遇的例外，被看作提供了超国民待遇，但是如果被解释为涵盖商标的所有方面，超国民待遇条款就会使国民待遇基本原则变得几乎毫无意义，因而不符合起草者的意图。

最后，WTO争端解决上诉机构从《巴黎公约》第6条之五的立法目的来确定其适用范围。申请人根据《巴黎公约》第6条在其他国家申请商标注册必须遵守各国有关商标申请和注册的规定。如果《巴黎公约》第6条之五的适用范围被任意扩大解释，则各成员国根据公约第6条所拥有的自行立法的权利将受到极大的损害。为了更好地解释上述观点，WTO争端解决上诉机构从反面假设《巴黎公约》第6条之五A节适用于商标的所有方面，而不仅限于商标的形式。这种情况下，公约成员国的申请者将会存在两种选择：申请者可以根据《巴黎公约》第6条申请商标注册，此时商标注册要受到该国商标法的限制；或者申请者可以根据《巴黎公约》第6条之五的规定申请商标注册，此时商标注册将受到的不是申请注册国的商标法的限制，而是原属国商标法的限制，申请注册保护国的商标法规定的商标申请和注册的条件则变得无关紧要。假设如此，任何申请者都会比较各国商标申博注册的条件的严格程度，在受到本国商标法的限制（根据《巴黎公约》第6条之五提出的申请）或受到申请注册国商标法的限制（根据《巴黎公约》第6条提出的申请）之间进行选择，从而导致公约成员国国民可以利用《巴黎公约》第6条之五规避特定国家对于商标使用的要求。很明显，《巴黎公约》起草者并不希望产生上述后果。因为即使现在WTO成员根据TRIPS协定第15条第3款也仍有权保留基于使用确定商标所有权，一百多年前在《巴黎公约》更不可能试图禁止以使用作为获得商标所有权的基础而建立全球统一的商标所有权制度。

3.原样注册原则的适用例外

商标原样注册原则被认为是商标独立性原则的一个突破。但是并非所有根据原属国注册商标提出的商标申请都能适用《巴黎公约》第6条之五从而获得原样注册。《巴黎公约》1883年原始文本第6条第4款规定，如果申请的商标违反道德和公共秩序，成员国可以拒绝这种申请。1911年华盛顿修订会议增加了拒绝注册的理由。1958年里斯本修订会议确认成员国拒绝原样注册的理由具有穷尽性(exhaustive)o在商标的形式方面，成员国不能自由采用其他理由对适用《巴黎公约》第6条之五的商标拒绝注册。具体到非传统商标国际注册，如果非传统商标所有人根据《巴黎公约》第6条之五在其他成员国提起国际注册申请，在商标的形式方面，各公约成员国只能援引《巴黎公约》第6条之五规定的理由拒绝商标注册，而不能自由采用其他形式方面的理由对适用《巴黎公约》第6条之五的商标拒绝注册。

按原属国原样注册时仍须由注册国根据其本国法经审查和决定是否给予注册，如存在《巴黎公约》第6条之五B节和C节规定的情形则可不予注册，这是《巴黎公约》第6条商标独立性原则对非传统商标依据《巴黎公约》第6条之五进行国际注册时的限制。《巴黎公约》第6条之五B节和C节规定成员国可以拒绝商标注册的五种情况分别是：第一，在要求保护的国家，商标具有侵犯第三人既得权利的性质；第二，商标缺乏显著特征、具有描述性或构成通用名称；第三，商标违反道德或公共秩序，尤其是具有欺骗公众的性质；第四，申请商标构成不正当竞争；第五，申请标记是否与已在原属国获得注册的商标形式存在实质性差异。

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