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非传统商标在国外注册必须与国内注册一样的理论依据

《巴黎公约》第6条并非是申请人在其他国家获得商标注册的唯一方式。如果一个申请人已经在其原属国合法获得非传统商标的注册，《巴黎公约》第6条之五则提供给申请人另一种非传统商标国际注册途径。

(一)非传统商标按原属国原样予以注册的国际法

《巴黎公约》签订之时许多国家尚不允许文字商标的注册，类似的许多商标形式方面的限制使得商标所有人不能在多个国家使用原样的商标。因此《巴黎公约》起草之时，各国就已意识到各国对于构成商标标记规定的差异可能会给国际贸易的发展造成消极的影响，考虑到在国际范围内采用统一的商标对于商标所有人和公众的利益，为降低各国对于构成商标的要素的差异对商标国际注册的影响，《巴黎公约》第6条之五规定公约各成员国按原属国原样予以注册义务（原样注册义务）——在原属国正式注册的每一商标，除应受该条规定的保留条件的约束外，该联盟其他国家也应和在原属国注册那样接受申请和给予保护。只要一个商标在原属国已经正规注册，即使它在形式上不符合本国法律的要求，该联盟的其他成员国也有义务接受并予以保护。

商标原样注册义务旨在限制寻求申请注册国对外国商标申请注册设置过多的形式条件，从而使在原属国已获得正式注册的商标能够在其他国家更为容易地获得注册，有利于克服商标注册制度的地域性差异对国际商标注册的不利影响。由于国际贸易中货物与商标往往密不可分，因此尽可能地保障原属国注册商标在其他成员获得原样保护显得非常重要。

非传统商标目前还是一种新生事物，因此各国对于是否承认非传统标记以及非传统标记的保护范围的规定存在较大的分歧。非传统商标国际注册的最大问题根源于各国对于可构成商标的标记形式规定不一致。正如《巴黎公约》签订之时，第6条之五原样注册义务旨在解决各国对于商标形式规定不一致带来的商标国际注册问题，该义务在一百多年后的今天仍然适用于解决非传统商标国际注册问题。欧共体诉美国拨款法案中WTO争端解决上诉机构确认了原样注册义务仅限于商标的形式，而非传统商标国际注册问题的根源就在于各国对于商标形式规定以及对非传统商标承认和保护的范围的不一致，因此原样注册义务为已在原属国取得合法注册的非传统商标国际注册提供了法律基础。

（二）非传统商标原样注册义务的理论依据

1.非传统商标原样注册义务取决于商标的特殊性质和功能

不同于专利，商标的作用在于指示和区别商品或服务的来源。一个企业之所以选择使用某个商标，即是为了在市场上将其商品或服务与其他企业相同或类似的商品或服务区分开来。国际贸易环境下，商品与服务的跨境提供与商标注册制度的地域性存在矛盾，商标信息的传递往往因各国商标注册制度彼此独立而受到阻隔，难以保障对应联系信息的确定与一致，因而不利于对商标所有权人及消费者利益的保护。商标原样注册义务能消除各国商标注册制度的地域限制，促进商标所有者就相同商标在不同国家都能得到注册并获得权利保护，从而保障商标传递信息的确定与一致。国际贸易中以原样的商标标示来源相同的商品，既符合商标所有人的利益，也符合消费者的利益。商标所有人和消费公众的利益要求在不同国家用于同一商品之上的商标应保持同一。由于各国商标注册制度差别很大，如果使商标在不同的国家具有专利那样的完全的独立性，就会使不少在本国可以注册的商标，在外国得不到注册，从而导致在不同的国家里来源相同的商品以不相同的商标作标示。

2.非传统商标原样注册义务旨在保护消费者和商标所有人利益

现代社会，消费者和商品的完全分离意味着厂商应当为商品找到一种直接能与消费者沟通的渠道，商标就是重要的渠道之一。商标法的首要目标在于确保消费者免于混淆或欺骗，因此商标与消费者具有密切联系。首先，商标旨在帮助消费者买到其意愿购买的商品或服务，从而降低消费者的搜寻成本和交易成本。现代社会中消费者已经越来越习惯于通过商标识别商品。商品来源的识别对于确保消费者在购买商品时作最后的决定很有必要。通过特定的标记，消费者可以根据以往正面的消费经验继续选择同类商品，或者根据以往负面的消费经验拒绝再次购买此类商品。其次，通过特定的标记，消费者可以避免对市场中不计其数的相同或类似商品进行区分，以免购买伪劣仿冒商品。国际贸易中如果企业不能以同一标记对来源于同一企业的商品或服务进行标示，无疑会增加消费者的交易成本、导致消费者混淆以至最终损害消费者的利益。根据商标原样注册义务，在国际贸易中允许特定企业在出口到不同国家的商品或服务上使用同一标记，有助于消费者了解商品或服务的相关信息从而做出相应选购行为。

随着经济的发展，商标不再仅仅是作为区别商品或服务来源的标记，其本身也逐渐成为企业重要的无形财产之一。企业在培养经营一个品牌的过程中花费了大量的人力和财力，因此现代商标法也越来越重视对商标本身价值和商标所有人的保护。国际贸易中，如果企业仅仅因形式原因无法茬其他国家或地区就其具有较高声誉的商标获得注册时，其他企业随意使用该企业标记的搭便车行为泛滥，将给商标所有人的利益造成较大影响。原样注册义务允许特定企业在出口到不同国家的商品或服务上使用同一标记，也是对商标所有人利益的保护。

如果申请人根据《巴黎公约》第6条提起非传统商标国际注册申请，根据商标独立性原则，商标申请和注册的条件由本国法规定，申请人应当遵循成员国本国法有关商标申请和注册方面的规定。由于各国对于可构成商标的形式以及非传统商标承认保护的程度不同，在一国被认为是商标的非传统标记，在另一国很可能不被认为是可以构成商标的标记。《巴黎公约》第6条之五商标原样注册义务则为非传统商标国际注册提供了便利。如果申请人已经在原属国获得某项非传统商标的正式注册，并依据《巴黎公约》第6条之五向公约其他成员国提出注明申请，即便该请求保护的成员国商标法并不允许特定非传统标记作为构成商标的标记，根据原样注册义务该公约成员国也应接受该非传统标记的申请和注册，而不得以形式方面的理由拒绝该非传统标记的国际注册申请。

根据《巴黎公约》第6条之五提起的非传统商标国际注册具备以下特点：第一，该非传统商标注册的前提在于该非传统商标已经在原属国获得合法注册；第二，原样注册义务是商标独立性原则的例外，即便有的公约成员国对特定类型的非传统标记如非可视标记不予承认和保护，但是根据原样注册义务，该成员国不得以形式方面理由拒绝该非传统商标的注册；第三，公约成员国拒绝该非传统商标国际注册的形式理由仅限于《巴黎公约》第6条之五B节和C节规定的特殊情况；第四，该义务仅限于商标的形式，而非商标的所有方面，成员国仍有权以国内法中其他理由限制在原属国正规注册的商标在本国获得原样的注册，如该标记具有功能性或不符合本国法有关商标申请程序的规定。

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