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非传统商标国际注册的特殊问题及其形成的原因

由于非传统商标作为一个新生事物，各国对于非传统商标的接纳程度不一，因此在保护范围、保护方式、审查标准方面存在较大的差异。这种立法和实践上的差异给国际贸易中非传统商标的国际注册带来了诸多障碍。不论是根据《巴黎公约》第6条商标独立性原则或第6条之五原样注册义务提起的非传统商标国际注册申请，由于非传统商标自身的特殊性质，往往存在一些特殊问题。与传统商标相比较，非传统商标国际注册主要存在下述三方面问题：第一，传统观念中，普通消费者往往不会将非传统商标视为商品或服务来源的标记，申请人往往难以证明非传统商标具有显著性；第二，非传统商标可能对商品的目的或使用具有实质性作用，或影响到商品的成本或质量，因此被视为具有功能性；第三，非传统商标特别是非可视性标记，申请注册过程通常因不符合各国非传统商标申请程序要件而被拒绝注册。

（一）非传统商标国际注册的显著性问题

商标显著性是指商标所具有的标示企业商品或服务来源，并区别于其他企业的商品或服务的属性。显著性是商标法正常运行的枢纽，其重要意义就好比新颖性之于专利、独创性之于作品。商标显著性在商标法上的核心地位，是随着商标法的发展逐步形成的，商标由早期政府和行会的社会控制手段逐渐演变为商标权人商誉的代表，再发展为商标权人可以独立转移的一项无形财产,显著性在上述发展过程中逐渐成为商标保护的理论基础。现代商标法中显著性是商标保护的唯一合理基础。显著性是取得商标权和维持商标权的前提条件，其贯穿了商标权的产生、保护和消亡整个过程。显著性在商标权的产生特别是商标的注册阶段具有举足轻重的作用。

商标的国际条约和国内法无一例外都提及了商标的显著性，尽管表述不尽相同，但是其本质含义基本一致。从国际和区域层面上来看，《巴黎公约》第6条之五B节规定不具备显著性的商标不能根据商标原样注册义务获得注册。TRIPS协定第15条明确规定商标必须可以将一企业的商品或服务与其他企业的商品和服务区分开来。从国内法层面看来，各国对于商标显著性的规定一般出现在各国商标法对商标的定义中。缺乏显著性的标记不能起到商标的作用，在各国都不能获得商标注册保护。显著性是国际条约和国内商标立法所考虑的首要问题，亦是各国商标注册保护的基本要求。

与传统商标一致，非传统商标只有具备显著性才可以获得商标法的保护。与传统商标不同的是，非传统商标在传统观念上并不被视为指示和区别商品或服务来源的标记。消费者一般能立即通过商品上的文字或图形商标区分不同的商品，但是消费者往往将非传统商标视为商品的装饰要素（如颜色标记），或者无法将商品本身与商标区分开来（如立体标记），或者根本想象不到特定标记是指示商品来源的标记（如声音标记或动态标记），上述情况下非传统标记都不能具备任何显著性。由于非传统商标本身性质的特殊性，商标所有人一般需要花费大量时间和金钱去宣传该标记使得该标记被熟知为区别商品服务来源的标记。与描述性标记类似，非传统商标往往包含了对商品特征的描述，因此非传统商标只有在申请人证明该标记通过大量使用已经获得第二含义的情况下才能获得注册。证明非传统商标获得第二含义的工作量相对于其他类型商标而言要更大，因为一般消费者很难将特定的非传统商标设计与商品的来源联系起来。

（二）非传统商标国际注册的功能性问题

商标的功能性原则，指具有功能性的标记不应获得商标法的保护，该原则最先适用于立体商标，逐渐被适用在颜色、声音等商标。商标功能性原则体现两方面原理。首先，商标功能性原则旨在通过维持知识产权法不同领域内如专利法、实用新型法、版权法与商标法之间的平衡，以促进合法的竞争。与专利法不同，商标法的宗旨并非鼓励创新。商标法之所以保护特定标记，仅仅旨在保护消费者免于对商品来源的混淆。商标法目的在于保护企业商誉、促进竞争，功能性原则可以预防生产商利用商标法的保护控制某种实用商品特征从而抑制合法的竞争的行为。其次，商标功能性原则旨在确保竞争者可以对其参与有效竞争必需的功能性特征复制的权利，以维持市场竞争的自由有效。商标功能性包括实用功能和美学功能。商标实用功能性限制旨在保持商标法与专利法之间的平衡以促进竞争，商标美学功能性限制则旨在保持商标法与版权法之间的平衡以促进竞争。

一项商品特征如果对于商品的目的和使用是必不可少的，或影响到商品的成本或质量，则具有实用功能性。商标功能性认定有赖于事实信息，例如标记是否包含实用新型专利、申请人在广告促销材料中实用特征的宣传、是否存在可替代性设计以及该功能性特征是否来源于更简单或便宜的制造方法。立体商标往往具备技术上的功能性，因此大多数国家规定仅仅由商品本身性质决定的形状、为实现一定的技术效果而采用的特定形状，以及给商品带来了实用性价值的特定形状具有功能性。颜色商标如果具有实用目的或能够提供特定的技术效果，也被认为具有功能性。部分声音标记，如机械运作产生的声音被视为具有功能性。气味商标也可能具有功能性，例如商品的功能就是散发香味比如芳香剂、香水；或者特定气味的使用是为了遮盖难闻气味，例如漂白剂的柠檬香味或薰衣草味。

（三）非传统商标国际注册的程序问题

商标注册制度公认的特点在于申请注册的商标必须能够向商标注册机构呈现出来。大多数国家和地区均要求商标在注册过程中可以图形或文字的方式呈现，部分国家或地区在其商标法中甚至明确规定一项标记必须能以图形方式表示才可以作为商标，如欧盟、澳大利亚、新西兰、新加坡、中国香港等。所谓图形表示，指申请标记可以为视觉所感知的方式表现出来，特别是通过图案、线条或符号的方式，使申请标记可以被准确界定出来。商标的图形表示必须清楚准确，使得读者能够确切地了解商标所有人所独占的权利内容，并为查询注册的公众所理解。

商标图形表示制度旨在实现以下目的：第一，准确界定申请标记及其保护范围，确保商标注册主管机关了解申请商标的信息。商标必须被准确、清晰地表现出来，使得主管机关可以了解标记的性质，从而便于对商标注册申请进行审查、公告和维持。第二，确保查阅商标注册公告的第三人能够了解商标的准确性质及保护范围。商标申请人必须能够找到现在或潜在的竞争者已有的商标注册或商标注册申请，以了解有关第三方权利的相关信息。第三，确保商标作为商品或服务来源标记。商标的图形表达不能是含糊不清的，申请人对该标记的表达不应包含其他标记。第四，确保商标将来的续展。由于商标保护期届满可以续展，商标权可以无限期地延长，因此对于申请标记的表达必须是经久耐用的。第五，确保对商标注册申请的客观评估。对申请标记的图形表达旨在避免商标审查过程中任何主观因素的掺入，因此表达标记的方式必须是客观一致的，在没有样本或其他辅助的情况下可以准确地界定商标的内容。

当商标包含了形状、颜色、声音或气味等标记时，商标的图形表达就变得比较困难。首先，立体商标由于其三维特性，较难通过平面的方式展示其全部特性。颜色商标的色彩特征决定了其在商标申请时必须将其颜色要素准确无误地表现出来，而各国商标注册机构对于颜色商标申请的程序性要件规定存在一定差异。动态商标由于其动态性，平面申请往往难以充分表现其动态特征并确定商标保护的具体范围。全息图商标也是如此。由于全息图是以光学方式储存和显示三维影像，从不同的角度观看影像，图像将随之变化，纸质印刷品无法显示各影像的运动，因此很难将其以纸质方式记录下来。图形表达的要求对于非可视商标来说尤为重要，因为相对于可视性非传统商标而言，声音、气味、味道及触觉等感应商标更难以文字或图像的方式表现出来。

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