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非传统商标国际注册面临的商标限制

《巴黎公约》提供了两种供成员国国民在原属国之外的公约成员国获得商标国际注册的方式：一种是根据《巴黎公约》第6条获得注册，另一种则是根据《巴黎公约》第6条之五获得注册。如果申请人根据《巴黎公约》第6条提起非传统商标国际注册申请，根据商标独立性原则，商标申请和注册的条件由本国法规定，申请人应当遵循成员国本国法有关商标申请和注册方面的规定。《巴黎公约》并没有对商标进行定义，也未规定可以构成商标的标记范围。

TRIPS协定第15条第一次在国际层面上规定了商标的定义——任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。虽然WTO各成员有义务确保任何具有显著性的标记在各成员立法范围内都能作为构成商标的标记，但并不意味着所有具备显著性的标记都能够在WTO各成员内自动获得注册保护。TRIPS协定第15条规定了最低程度的注册条件，并为成员提供了多种可以拒绝注册的理由。根据《巴黎公约》第6条提起的非传统商标国际注册主要面临两方面商标独立性限制：第一，TRIPS协定第15条第1款第4项规定各成员可以商标不能为视觉所感知为由而拒绝注册S第二，TRIPS协定第15条第2款进一步规定成员可以其他理由拒绝商标国际注册，只要这些理由不减损《巴黎公约》的相关规定。

尽管非传统商标具有巨大的市场潜力，由于各国商标注册条件的差异，非传统商标往往很难获得注册。非传统商标注册存在很多特殊问题，例如显著性、功能性和图形表达问题。与传统商标不同，非传统商标还常因为商标形式原因被拒绝注册。非传统商标尚未得到WTO各成员的广泛认可和一致接受，其国际注册中的首要障碍源于各成员立法对于可构成商标的标记范围不同。相对而言，三维标记和颜色组合在多数国家得到认可和保护，而其他非传统标记则通常并不被视为可注册标记，特别是单一颜色和非可视性标记。

考虑到各成员商标保护水平的差异，TRIPS协定第15条第1款第4项允许成员将注册条件限制为可为视觉感知的标记。因此各成员可以通过立法排除声音商标、气味商标、味道商标及触觉商标等非可视性商标的注册，不论非可视性标记是否具备显著性。该项规定是TRIP协定的任择性义务，并不具有强制性。各成员均有权将非可视性标记排除在商标注册范围之外；反之，各成员也均有权选择将非可视性标记纳入商标法保护范围之内。由于履行TRIPS协定的方式不同，各成员对待非可视性标记的态度也大相径庭。有些成员明确要求所有标记必须为视觉所感知，个别成员甚至明确拒绝保护声音商标和气味商标。

相反，有些成员则在商标立法中明确保护非可视性标记。部分成员虽然未在商标定义中明确提及非可视性标记，但实践中并不排斥非可视性标记的注册，这主要是因为其相关立法中所列举的标记并不具被穷尽性，只要其满足图形表达的要求即可。还有些成员采取了较为保守的态度，例如乌拉圭规定非可视性标记的注册取决于是否存在合适的技术手段。各国对于非可视性标记的可注册性的态度的不一致，为非可视性标记的国际注册带来巨大障碍。在许多国家，申请标记未能满足可视性要求成为其被拒绝注册的理由之一。虽然部分国家并未一概排除注册非可视性标记，但其所保护的非可视性标记范围也存在较大差异。声音商标在多数国家允许注册，气味商标则较少获得保护，其他非可视性标记例如味觉和触觉标记更是极少获得承认。

可见，根据《巴黎公约》第6条商标独立性原则提起的非传统商标国际注册申请具有以下特点：第一，非传统商标无须在原属国已经获得合法注册;第二，申请人在各成员国提起的非传统商标的注册申请之间具有独立性；第三，非传统商标申请人必须遵循申请保护的公约成员国有关商标申请注册的条件和程序方面的规定；第四，成员国根据《巴黎公约》第6条商标独立性原则拒绝非传统商标注册的理由可以是《巴黎公约》明确规定的理由，也可以是《巴黎公约》未明确提及的理由，只要该理由不减损《巴黎公约》的相关规定。

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