“云小白”与“江小白”是否构成商标近似和不正当竞争！

本院经审理查明事实：

一、原告注册成立及持有、使用权利商标的相关事实

原告重庆江小白公司于2015年3月23日注册成立，经营范围包括销售预包装食品等。

2011年12月19日，案外人成都格尚广告有限责任公司向国家商标局申请注册第10325554号“江小白”文字商标。国家商标局于2011年12月22日受理该申请，并于2012年11月20日发布初步审定公告。2012年12月6日，该商标经核准转让给案外人四川新蓝图商贸有限公司。2014年1月28日，国家商标局就重庆西南商标事务所有限公司代理重庆市江津酒厂（集团）有限公司对该商标提出的异议作出异议裁定书，裁定准予注册。2015年11月24日，原国家工商总局商标评审委员会就上述异议裁定书做出复审裁定书，对该商标予以核准注册。2016年2月13日，国家商标局就该商标做出注册公告，核定使用商品为第33类果酒（含酒精）、茴香酒（茴芹）、开胃酒、烧酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等，专用期限自2013年2月21日至2023年2月20日。该商标于2016年6月6日经核准转让给原告。

2016年5月30日，案外人重庆市江津酒厂（集团）有限公司对第10325554号“江小白”商标提出无效宣告请求/撤销注册申请。原国家工商总局商标评审委员会于2016年12月27日就该申请做出无效宣告请求裁定书，裁定对争议商标予以无效宣告。重庆江小白公司就该裁定书向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院经审理于2017年12月25日作出（2017）京73行初1213号《行政判决书》，认定商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，认定事实、适用法律错误，审查结论错误，判决撤销裁定，并判令原国家工商总局商标评审委员会重新作出裁定。

原国家工商总局商标评审委员会及重庆市江津酒厂（集团）有限公司不服一审判决，上诉于北京市高级人民法院，北京市高级人民法院经审理于2018年11月22日作出（2018）京行终2122号《行政判决书》，认定原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，予以纠正，判决撤销北京知识产权法院一审判决，驳回重庆江小白公司的诉讼请求。后原告向最高人民法院提起再审申请，最高人民法院于2019年8月30日裁定提审该案。最高人民法院经审理于2019年12月26日作出（2019）最高法行再224号《行政判决书》，认定重庆江小白公司的再审请求成立，一审判决应予维持。

被诉裁定和二审判决认定部分事实不清，予以纠正，判决撤销北京市高级人民法院作出的二审判决，维持北京知识产权法院作出的一审判决。

2020年4月24日，国家知识产权局商标评审委员会重新作出无效宣告请求裁定书，裁定对于第10325554号“江小白”商标予以维持。

2018年5月9日，大信会计师事务所重庆分所出具大信渝专审字【2018】第00430号专项审计报告，载明受委托对重庆江小白公司及其下属控股子公司自2015年6月至2018年4月期间有关“江小白”品牌费用投入情况进行了专项审计，审计结论显示2015年投入额为5 160 814.16元，2016年投入额为39 143 302.2元，2017年投入额为102 881 691.78元，2018年投入额为12 303 030.77元。

同日，大信会计师事务所重庆分所出具大信渝专审自【2018】第00431号专项审计报告，载明受委托对四川新蓝图商贸有限公司自2012年3月至2015年5月期间有关“江小白”品牌费用投入情况进行了专项审计，审计结论显示2012年投入额为651 010元，2013年投入额为296 200元，2014年投入额为3 446 947.39元，2015年投入额为391 515.21元。

2019年5月24日，国家图书馆科技查新中心出具《检索报告》，载明将所年限为2014年1月1日至2019年5月6日，检索报告为以“江小白”为检索词，经查上述检索工具，在慧科中文报纸数据库标题及内文字段检索，检出报纸文献1538篇，根据客户要求挑选并打印全文266篇；在中国学术期刊网络出版总库全文字段检索，检出期刊文献448篇，根据客户要求挑选并打印全文31篇。在打印内容中，2015年3月19日之前的报纸检索结果为69篇，学术期刊检索结果为5篇，涉及的刊登平台包括《重庆晨报》《西部商报》《都市快报》《企业家日报》《三湘都市报》《重庆商报》《南方都市报》《中国青年报（数字报）》《新京报》《华西都市报》《新快报》《甘肃日报》《杭州日报》《大河报（数字报）》《医药经济报》《兰州晨报》《消费日报（数字报）》《江苏经济报》《华夏酒报》《河北经济日报》《羊城晚报（全国版）》《甘肃日报》《企业家日报》《汕头都市报》《河南日报》《北京晨报》《每日经济新闻》《包头晚报》《中国企业家》《成都大学学报》《中外管理》等，刊载的文章包括《白酒厂家不单要降价还要追逐年轻“江小白”们在转型路上狂奔》《为年轻人定制的小酒》《主打青春概念的语录版白酒，火爆了》《青春不老“江小白”酒让我们不散》《“小白”和“小菜”相约贺中秋》《江小白受邀参加成都首届创意设计展》《迎战旺季“江小白”不慌不忙 国内青春小酒第一品牌“江小白”粉丝开始爆发式增长》《看江小白如何跨界造青春符号》等，文章内容均为对“江小白”白酒产品及“江小白”品牌经营情况的报道和分析，大多包含有“江小白”白酒销售情况良好，品牌受到较为广泛肯定和推崇的文义，配图中多处含有“江小白”白酒图片。2015年3月19日之后的检索结果内容与上述内容类似。

在新浪网（sina.com.cn）、网易网（163.com）、搜狐网（sohu.com）、企查查网（qichacha.com）等网站网页上登载有众多关于“江小白”白酒的文章，其中于2015年3月19日之前发布的包括《江小白：给情绪找个释放的出口》《深度品评江小白“回忆青春的味道”》《江小白：青春小酒的营销逆袭》《颠覆者江小白：青春小酒的商业逻辑》《重庆江小白：我是如何在酒业“寒冬”玩转江小白的》《2014江小白国际小姐湖南大赛营销新亮点》《青春不朽约个小酒 江小白同城约酒大会热辣开锣》《糖酒会上酒企“醉心”跨界交流预调酒成救市明星》等文章，内容均为对“江小白”白酒销售经营情况以及其相关活动的报道和分析，配有大量“江小白”酒实物照片，可见众多“江小白”字样。2015年3月19日之后的网页内容与上述内容类似。

二、被告注册成立及持有相关知识产权的相关事实

被告山东云小白公司于2015年3月19日注册成立，成立时名称为山东云小白酒业营销有限公司，后于2016年3月14日变更为山东云小白酒业有限公司，经营范围包括预包装食品批发零售，服装、日用百货销售等。

被告衡水江源公司于1996年注册成立，经营范围包括白酒制造、销售等。

被告百荣顺达公司于2017年7月6日注册成立，经营范围包括零售食品、零售烟草、餐饮服务、零售日用品等。

案外人潍坊前景广告策划有限公司于2014年12月18日提出注册申请，并于2016年2月21日获准注册了第15962713号“云小白”文字商标，核定使用的商品类别为第33类果酒（含酒精）、开胃酒、葡萄酒、烧酒、苹果酒、酒精饮料（啤酒除外）等，专用期限自2016年2月21日至2026年2月20日。该商标于2017年10月27日经核准转让给被告山东云小白公司。

2016年9月23日，重庆江小白公司向原国家工商总局商标评审委员会申请宣告第15962713号“云小白”注册商标无效，引证商标为10325554号“江小白”商标，商标评审委员会于2018年3月29日作出商评字【2018】第0000051981号关于第15962713号“云小白”商标无效宣告请求裁定书，认定申请人无效宣告理由不成立，遂裁定争议商标予以维持。重庆江小白公司不服裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院经审理于2018年10月8日作出（2018）京73行初4832号《行政判决书》，认定诉争商标的注册违反了商标法第三十条的规定，原告部分理由成立，予以支持，遂判决撤销商标评审委员会无效宣告请求裁定，并就诉争商标无效宣告请求重新作出裁定。山东云小白公司不服一审判决，上诉至北京市高级人民法院，北京市高级人民法院经审理于2020年3月31日作出（2019）京行终1832号《行政判决书》，认为：本案中，参考《类似商品和服务区分表》的分类可知，诉争商标与引证商标核定使用的商品同属于《类似商品和服务区分表》第33类第3301类似群的“酒精饮料”类商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象相同或者具有密切关联，已构成相同或类似商品。诉争商标和引证商标均为三个汉字构成的文字商标，诉争商标“云小白”与引证商标“江小白”均为无特定含义的词汇，且均完整包含了“小白”二字，二者在文字构成、字形、读音及整体视觉效果上相似，已构成近似商标。同时，结合相关证据，可以证明引证商标在诉争商标申请日前具有一定的知名度，若允许诉争商标与引证商标共存于同一种或类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆。山东云小白公司提交的证据不足以证明诉争商标能够在实际使用中与引证商标相区分。故，原审法院认定诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条规定的同一种或类似商品上的近似商标并无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。2020年5月14日，国家知识产权局商标评审委员会重新作出裁定，裁定对第15962713号“云小白”商标予以无效宣告。

被告山东云小白公司于2015年6月9日申请注册“我叫云小白”商标，申请号为第17163199号，重庆江小白公司对此提出异议。国家商标局于2017年11月16日作出不予注册的决定，认为：被异议商标“我叫云小白”指定使用商品为第33类“果酒（含酒精）；开胃酒；葡萄酒”等，异议人引证在先注册第10563081号“我是江小白及图”商标核定使用商品为第33类“果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒”等……属于类似商品。双方商标在文字组成、读音及整体外观上相近，若共存于市场上易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，因此双方商标已构成适用于类似商品上的近似商标。遂决定第17163199号“我叫云小白”商标不予注册。

案外人潍坊前景广告策划有限公司于2015年1月7日申请注册第16107339号图形商标，案外人四川新蓝图商贸有限公司对此提出异议。国家商标局于2017年5月9日作出不予注册的决定，认为：被异议商标“图形”指定使用商品为第33类“果酒（含酒精）；开胃酒；葡萄酒”等，异议人引证在先注册第11623758号“图形”商标核定使用商品为第33类“果酒（含酒精）；烧酒；葡萄酒”等……属于相同或类似商品。被异议商标与异议人引证商标均为一个脑袋大身子小的卡通男性人物图形，双方商标在设计细节和表现手法上相近，整体视觉效果无明显差异，若共存于市场上易造成消费者的混淆误认，因此双方商标已构成适用于相同或类似商品上的近似商标。遂决定第16107339号商标不予注册。

案外人潍坊前景广告策划有限公司于2015年10月30日申请注册第18210897号图形商标，申请使用的类别为第32类，该申请后被驳回，该商标未予核准注册。

三、被诉不正当竞争行为相关事实

2018年3月1日，申请人汤洁在北京市潞州公证处公证员及工作人员监督下来到被告百荣顺达公司经营的“华联生活超市”，支付120元购买了品名为“云小白”的100毫升装“精酿纯情粮酒42%”白酒8瓶，该白酒瓶身及包装盒上均标注有“云小白”字样，瓶身及纸套上印有戴眼镜站立的卡通小人，以及“喝出青春味 生活不孤单”“该怎么说再见 就像当初说你好”，酒瓶为扁平状。该卡通小人外观与前述潍坊前景广告策划有限公司申请的第18210897号商标外观基本一致，与第16107339号图形商标外观处黑白色块分布不同外，外形基本相同，该两商标均未获准注册。庭审中，被告山东云小白公司不确认上述购买的白酒系其生产，但认可其委托定制并销售过该种“云小白”白酒。

2019年5月5日，被告山东云小白公司向被告衡水江源公司出具《证明》，载明：山东云小白公司与衡水江源公司协商根据合同法之规定，由衡水江源公司为山东云小白公司代加工云小白产品，产品外包装涉及制作运输均由山东云小白公司负责，衡水江源公司只提供符合国家标准的酒水，并包装成型，山东云小白公司负责检验、验收、发货。现由重庆江小白公司诉山东云小白公司商标侵权案件正在诉讼中，衡水江源公司对山东云小白公司是否侵权江小白商标毫无知情，山东云小白公司郑重承诺，由此产生的一切后果包括罚款财产损失等均与衡水江源公司无关，山东云小白公司全权负责。

2015年至2018年期间，被告山东云小白公司通过与位于山东省、江苏省、湖南省、安徽省、重庆市、陕西省、河北省、河南省、北京市、辽宁省、山西省等地的企业与个人签订《代理合同》《经销合同》，向上述地区销售“云小白”白酒产品。

2015年至2018年期间，被告山东云小白公司通过与潍坊点睛网络科技有限公司、青州市双飞广告装饰工程处、山东世纪舜风广告传媒有限公司、中国邮政集团公司山东省临临朐县分公司、潍坊前景广告策划有限公司等签订《广告发布合同》《广告投放合同》等合同书，委托该等企业通过实体广告材料、网络、电视等方式投放“云小白”白酒广告。同期，被告山东云小白公司第93届全国糖酒商品交易会、2016第12届中国（安徽）国际糖酒食品交易会等展出活动。同期，中国加盟网、名酒招商网等网站上登载有被告山东云小白公司的品牌介绍和合作加盟信息。

2016年至2018年期间，在“云小白”百度贴吧、新浪微博等网络平台，有部分网友发表了“南方江小白，北方云小白，只不过江小白做的早”“方的就是了，连卡通形象都很像”“山寨江小白的破酒，喝两口就头疼”“江小白 云小白 小江白 傻傻分不清楚”等类似言论。

四、其他相关事实

2018年3月26日，重庆市第四中级人民法院立案受理（2018）渝04民初8号原告重庆江小白酒业有限公司与被告山东云小白酒业有限公司、衡水江源酒业有限公司、黔江区乐乐食品超市侵害商标权和不正当竞争纠纷一案。

该案中，重庆江小白酒业有限公司作为原告，提出如下诉讼请求：

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