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国外商标权侵权的判断标准

从世界各国的商标法来看，以相似性与混淆可能性的关系为标准，侵权商标权的判定标准有三种主要法例：一是以美国商标法为代表的混淆可能性吸收相似性的标准；二是以日本商标法为代表的混淆可能性内化于相似性的标准；三是以欧盟商标法为代表的以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准。

一、美国混淆可能性吸收相似性的标准
在美国，无论是基于联邦法还是州法，商标侵权（淡化侵权除外）诉讼一般采取两步分析法第一步，原告必须证明其商标是有效的以及可执行的，同时必须证明其是商标的所有权人，其相对于被告而言对该商标具有优先权利；第二步，原告必须证明被告在商品或服务上使用该商标的行为可能导致消费者对商品的来源产生混淆。
第一步主要涉及美国商标法中存在的不同商标权源问题。如果是联邦主注册簿注册的商标，其被认为是推定有效的商标，被告需要提供证据证明其是无效的商标。如果是普通法意义的商标，抑或是在联邦辅注册簿注册的商标，原告须证明其商标是有效的。如果商标所有人在使用商标过程中对商标进行了细微的改变，其必须证明其对早先的商标享有优先权。在第二步中，美国法院会采取多因素测试法来判定是否存在混淆的可能。这些因素包括商标的近似、商品的类似、商标的强度、被告的意图、销售环境、消费者的注意力等。
其中前五个要素是核心要素，而最重要的是第一个因素。如果不存在商标的近似性，原告几乎无胜诉的可能。同时，商品的类似性也对混淆可能性判断极其重要，是仅次于商标近似性的核心因素。虽然这些核心要素并非侵权判断的必要条件，然而美国商标法通过加重商标近似与商品类似的权重，实现了其他国家商标侵权判断中对商标近似与商品类似的要求。更为重要的是，该方法避免了单独进行商标近似与商品类似判断中的困境——是否需要考虑混淆的问题。很多国家商标法中虽然具有独立的商标近似或商品类似以及混淆可能要件，然而，一些国家的商标法在解释商标近似或商品类似时将其界定为“混淆性近似（或类似）”，这导致在混淆可能要件探讨时会存在冗余的问题。然而，如果不以混淆性近似或类似来认定，可能导致一些知名度较高的商标因为商品不太类似或商标不太近似而不能获得更强保护。美国这样的立法体例更具有逻辑性，也更能解决实际问题。

二、日本混淆可能性内化于相似性的标准
《日本商标法》第三十七条（1）规定在指定商品或服务上使用与注册商标相近似的商标或在与指定商品或服务相类似的商品或服务上使用注册商标或近似商标的行为为侵权行为。从字面意思来看，日本商标法在侵权判断中并没有混淆的要求。然而，在司法实践中，相似性已经变成了混淆可能性的相似性，混淆可能性已经内化于相似性之中。这与现行中国《商标法》修订前的情况类似。

三、欧盟相似性为基础以混淆可能性为限定条件的标准
现行《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项与欧盟《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会第一号指令》（以下简称《商标指令》）（89/104/EEC）第五条第款（a）（b）项在立法用语具有相似性，这意味着中国采取了与欧盟类似的标准。该条规定，商标赋予的权利：
“1.注册商标赋予其所有人以独占权。所有人有权禁止任何第三人未经其同意，在商业中：
“（a）在与其注册的商品或服务相同的商品或服务上，使用与其商标相同的标记；”
“（b）由于一标记与其商标相同或相似且商标和标记所覆盖的商品或服务相同或相似，如果在公众意识中存在包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能时，使用该标记。”
《商标指令》立法理由第十条直接规定了欧盟侵犯商标权的判断标准，是理解相似性与混淆可能性关系的直接依据。该立法理由认为：“鉴于注册商标所赋予的保护的功能特别是保证商标指示来源的功能，在商标与标识相同以及商标或者服务相同的情况下这种保护是绝对的；鉴于注册商标的保护还适用于商标与标识近似以及商品或者服务类似的情形；鉴于必须解释与混淆可能性相关的相似性概念；鉴于混淆可能性构成注册商标保护的特定条件，混淆可能性的认定取决于多个因素，特别是取决于商标在市场上的知名度、商标同使用或注册的标记可能产生的联系、商标与标识以及商标与标识所识别的商品或者服务的相似性。”
欧盟商标制度的历史传统、商标保护的基本立场、《商标指令》的立法理由决定了欧盟商标立法上所规定的侵犯商标权的判断标准是以相似性为基础、以混淆可能性为限定条件的标准，其商标司法以及审查实践则更具体地诠释和贯彻着这一标准。欧盟侵犯商标权的判断标准中的相似性是客观的相似性而不需要考虑混淆可能性，判断方法是整体评价的方法，考虑的因素是与商品和商标本身相关的所有因素。欧盟侵犯商标权的判断标准中的混淆可能性是较为限制解释的混淆可能性，判断方法也是整体评价的方法，考虑的因素包括商标近似性、商品类似性以及商标的显著性与知名度等。欧盟的解释与司法实践解决上述商标近似与商品类似判断中纳入混淆可能性所带来的法律适用的困境，从某种意义上讲，更符合法律的逻辑。
与欧盟不同的是，中国商标法虽然规定了以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准，但其适用方法上与欧盟存在差异。其一，中国商标法实践中在考量商标的近似与商品的类似的时候都会纳入混淆可能性判断，也就是说，中国商标法下商标近似与商品类似的判断是一个主观判断，缺乏客观的标准。其二，在判断要素上也存在不同。比如商品类似判断，欧盟会考量商品的特征、最终用户、使用方法以及存在竞争还是互补关系等，但其不会考虑商标的知名度。也就是说，其不会采纳商标越知名、商品受到保护的范围越大这种规则。但中国商标法实践中在商品类似的判断中可能考虑商品的知名度。
显然，中国采取了一个有些不同于其他国家的标准。随着《商标法》的修订，现行《商标法》明确了中国采取的“相似性+混淆可能性”标准，但如何科学、逻辑地适用该准则还有待观察。

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