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商标近似判断的法律依据和标准

一、法律规定
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《商标审查及审理标准》规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，立体商标的三维标志的形状和外观近似，颜色商标的颜色或者颜色组合近似，声音商标的听觉感知或整体音乐形象近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆。另外，上述对商标近似的界定以混淆性近似为标准在现行《商标法》下是否仍有适用余地仍值得探讨。

二、商标近似判断的标准
商标近似判断是客观判断吗？所谓客观判断是纯粹对标识本身的音、形、义进行比较，不考虑标识的知名度、商品的关联度等，当然更不需要考虑混淆可能。所谓客观标准就是纯粹从商标的客观构成要素来判断两个标识是否近似。而主观判断意味着不但需要考虑商标本身的音、形、义，还需要考虑商标的知名度、商品的关联度等因素来判断商标是否存在混淆性近似。主观判断标准除了考虑客观要素的近似性以外，还须要考虑其他要素来认定两个标识是否存在混淆性近似。现行《商标法》明确规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权。
按照法解释的一般理论，这意味着在商标近似、商品类似判断中不再需要考虑混淆可能问题。其原因在于如果在商标近似、商品类似判断中加入混淆可能因素，那么该条的后半部“容易导致混淆的”将会是冗余的。在现行《商标法》实施后，商标的近似、商品类似的判断似乎都应是客观标准，但实践中法院在商标近似性判断中仍坚持混淆性近似标准。但为了解决法律适用中的非协调性问题，司法实践中许多法院认为，商标近似与商标构成要素近似、商标标识近似是不同的概念。商标近似判断应是混淆性近似的主观判断标准；而商标标识近似以及构成要素近似是客观的判断。在侵权判断中坚持商标近似的客观标准应该不存在法律适用上的障碍。然而，如果在商标确权授权程序中的商标近似判断中不加入混淆可能标准，可能导致一些不该注册的标识获得商标注册。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标局能否引用第三十条前半部分“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定”引入混淆可能标准值得关注。
《美国兰汉姆商标法》第1052条明确规定混淆可能是驳回注册的理由。日本商标法、欧共商标条例等都规定存在混淆的可能是不能获得注册的条件。因而，如果坚持商标近似判断的客观标准的话，在商标注册审查中如何引入混淆可行标准就值得关注。可能的做法是利用第三十条前半部分对“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定”驳回可能引起混淆的注册申请。

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