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驰名商标的保护范围

驰名商标的保护范围因其是否注册而存在差异。如果是未注册商标，权利人只能对相同或者类似商品上的复制、摹仿或者翻译其商标且容易导致混淆的行为予以禁止。而对于注册驰名商标，权利人可以对不相同或者不相类似商品的复制、摹仿或者翻译其驰名商标，误导公众，致使其利益可能受到损害的行为进行禁止。

一、复制、摹仿与翻译
商标法对驰名商标的保护没有使用近似商标的概念，那么此处的复制、翻译与摹仿是否与商标相同或近似是同一概念呢？
案例：商标评审委员会与雨果博斯股份有限公司商标异议复审行政纠纷案
就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本条在适用中原则上应首先认定在先的注册商标是否为驰名商标;其次认定申请注册的商标是否构成对在先已注册驰名商标的“复制、摹仿或者翻译”;最后再认定这种“复制、摹仿或者翻译”的商标是否误导公众并可能对驰名商标注册人的利益造成损害。《商标法》第十三条第二款对驰名商标的保护与《商标法》第二十八条中关于近似商标的认定并不完全相同。近似商标在认定中需要考虑商标标志之间的近似程度、商标的知名度和显著性以及使用在同一种或者类似商品上是否容易造成相关公众对商品来源的混淆误认等情况。
在适用《商标法》第十三条第二款规定的过程中，认定在先注册商标为驰名商标与考虑商标的知名度和显著性存在显著差异;“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”是指足以使相关公众认为被异议商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况，与是否容易造成相关公众对商品来源的混淆误认也不同;在驰名商标的情况下，认定是否构成“误导”和“损害”所需的“复制、摹仿或者翻译”的近似程度与近似商标判断中商标标志近似的判断也存在程度上的区别，而且商品也不要求必须是同一种商品或者类似商品。综上所述，在适用《商标法》第十三条第二款的规定时，上述三个条件原则上有适用顺序上的要求，而且与《商标法》第二十八条中关于近似商标的认定存在实质上的区别，但是商标评审委员会第1394号裁定在没有对引证商标是否为驰名商标做出任何认定的情况下，就径行依据近似商标的认定标准对是否构成“复制、摹仿或者翻译”做出认定，这种认定实质上不属于对《商标法》第十三条第二款的适用，商标评审委员会第1394号裁定的此项认定属于适用法律错误。商标评审委员会关于原审判决要求其对被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的规定重新进行审理的判决不成立的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
本案中法院认定复制、摹仿或者翻译与商标近似不是同一概念。因为《商标法》（2001）对商标近似的认定是混淆近似的标准，因而，复制、摹仿或者翻译显然与此概念存在巨大的差异。但如果修订的《商标法》规定的“商标近似”概念是客观而不是主观标准的话，那么，此处的“复制、摹仿或者翻译”与商标近似概念是否具有同一性呢？本案中法院认为，认定是否构成“误导”和“损害”所需的“复制、摹仿或者翻译”的近似程度与近似商标判断中商标标志近似的判断也存在程度上的区别。
有法院认为，判断是否构成对驰名商标的摹仿、复制或翻译，与判断商标近似的标准并不相同。驰名商标由于其知名度高，显著性强，对其提供的保护强于普通商标。本案中，虽然诉争商标由汉字“咏威”及图形构成，按照中国相关公众的认读习惯，汉字部分为其显著部分。但其图形部分与大众公司构成驰名的引证商标在图形构成上基本相同，仅字母比例和虚实部分不同，构成对驰名商标的摹仿。此外，也有人认为，驰名商标的反淡化保护要求两个商标之间高度的近似性，因而，此处的“复制、翻译与摹仿”与普通商标的“近似”要求更严格。

二、误导、淡化、不正当竞争
《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”
对于未注册驰名商标，商标法提供的保护与普通注册商标无异，其要求存在混淆的可能。这里的混淆可能包括来源混淆与关联混淆。本书在前面的混淆部分已经进行了详细阐释，在此不再赘述。
而对于已注册驰名商标，商标法给予更宽泛的保护，关于商标法是否给予驰名商标人某种反淡化保护，各方并没有达成共识。按照司法解释的规定，商标法所规定的误导指足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的行为。按照此解释，已注册驰名商标跨类保护的要件是：一是相关公众认为商标之间存在相当程度的联系;二是减弱商标显著性或贬损商标市场声誉。另种可以获得跨类保护的情况是不正当利用了驰名商标的市场声誉。中国商标法对驰名商标既提供了某种反淡化保护又提供了某种反不正当竞争的保护，这与其他国家的规定存在一定的差异。
（一）误导
误导显然不是混淆可能，但误导是淡化吗？中国商标法要求误导的前提是必须存在相当程度的联系，而典型的淡化理论不考虑关联程度，只考虑被告的行为是否弱化或丑化了驰名商标。所以在中国要认定误导是否为“淡化”的关键是如何看待这里的“相当程度的联系”概念。淡化中的丑化、弱化都要求商标之间存在相当程度的联系，如果没有存在联系，丑化、弱化也不能发生。从这种意义上讲，中国商标法似乎规定了较为完整的淡化规则。但是，如果将“相当程度的关联”理解为商品之间的相当程度的联系，这意味着驰名商标的保护并没有完全脱离相关的混淆可能理论。另外，从商标法本身的用语“误导公众，致使驰名商标人的利益可能受到损害的”可以看出，中国商标法也采取了从消费者角度来保护驰名商标权人的权益的立法思路。事实上，淡化理论并不是从消费者角度来考虑问题，其主要考虑第三方的行为是否会淡化驰名商标的显著性。在某案例中，法院认为，我国《商标法》第十三条第二款对驰名商标的保护以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为构成要件，而未采取纯粹的反淡化思路。
在海信科龙电器股份有限公司诉商标评审委员会等案中，法院认为争议商标核定使用的电风扇等商品与引证商标核定使用的空调器等商品具有较强关联性，将争议商标使用在电风扇等商品上，足以误导公众，使相关公众误以为争议商标的商品来源于海信科龙公司，或者误以为其与海信科龙公司驰名商标具有相当程度的联系，从而减弱驰名商标的显著性、贬低驰名商标的市场声誉，最终损害海信科龙公司的利益。本案是种典型的非淡化理论的运用，因为在此案中，法院考虑了相关公众对商品来源的误认，这显然不是淡化理论的适用方法。
（二）纯粹淡化理论的适用
纯粹淡化理论的适用不以消费者对商品来源产生联想或误认为前提，其只需要考虑第三方的行为是否会对驰名商标带来丑化或弱化。只要存在丑化、弱化就构成淡化侵权。当然，淡化的过程中可能存在消费者的混淆或误认，但这不是淡化侵权中需要考虑的问题。因而，适用淡化理论的方法是：首先，认定商标是否驰名;其次，认定被告的行为是否会对商标的显著性造成弱化、对商誉造成损害。如果答案都是肯定的，那么淡化侵权就成立。
（三）不正当竞争保护
淡化理论不包含对他人商标商誉的不正当利用，因为他人的搭便车行为不一定对商标造成淡化。在一些没有对驰名商标提供淡化保护的国家，其通过反不正当竞争规则对驰名商标提供额外的保护，如日本。但值得注意的是，在具有淡化规则的国家，也可能通过不正当竞争法对搭他人商誉便车的行为进行规制。淡化与搭便车是完全不同的行为类型，中国商标司法实践在淡化规则下融入不正当竞争规定并不符合逻辑。
三、与驰名范围相适应
无论是淡化理论，还是中国商标法所界定的“误导公众”理论，商标法都不会允许驰名商标所有人在所有类别的商品上获得保护。也就是说，驰名商标的保护不是全面保护，只能在“误导”或“淡化”的范围内获得法律的保护，即驰名商标的保护范围应与其驰名范围相一致。

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