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注册商标显著性产生和丧失

一、“显著特征”
商标是用来区别一个企业商品与另一个企业的相同或类似商品。这就要求商标必须有一定特点，才能起到区别的作用。这个特点就是“特征”。而这个“特征”无非是指人们或者说公众对客观事物的主观认识。因此，商标的显著特征，也称为识别特征。业内人士习惯将商标的显著特征称为商标的“显著性”。
一个商标不具备显著特征，无非是指其太普通，或者说人们对其不易产生印象而已，或者说，公众本能地不易或者无法将其与使用该标志的特定企业的商品相联系。如果商标不具备显著特征，商标就没有识别作用。就商标在市场上的实际作用看，如果公众在市场上看到商标标识，就意识到带有商标的商品是由某一企业生产的，而不会将其与其他企业的商品相混，或者说该商标标识能清楚地传递关于商品生产者或者经营者的信息，则商标就具备显著性或者识别性。
值得注意的是，现行《商标法》与以往《商标法》一样，也未对于商标的显著特征加以定义或解释。只能由商标注册机关在具体注册核准过程中来界定。

二、“显著特征”的来源
商标显著性可以由商标本身天然产生，也可以通过使用产生。
1.天然产生
所谓商标显著性天然产生，是指所选择或者创作的商标本身符合上述显著性的要求，具备显著特征，作为商标能够起到识别作用。天然产生只是相对于“使用产生”而言。这种商标可能是借鉴或者直接引用人们早已采用的文字或图形，也可能是臆造性文字或者图形。这种商标的显著性产生与商业使用无关。然而，商业使用仍然可能会对这类商标的显著性产生影响，如果使用得当，可能强化商标的显著性，反之，则可能弱化商标的显著性，甚至导致商标丧失显著性。
2.使用产生
有些商标虽然天然不具有显著特征，不具备识别功能，然而，经过商业使用，特别是长期广泛的商业使用，包括广告、商品的销售等，使得消费者或者公众对于原来无印象或者几乎无印象的商标，经过长期的接触和逐步的了解，逐渐产生和加深了印象，使原来不具备识别作用或者识别作用极弱的商标，由于使用而产生或者强化识别功能，从而通过使用产生显著性。既然所谓的显著特征是人们的一个主观认识而已，而人们的主观认识是可以改变的，所以，如果一个人初次相遇不易产生印象的、不具备显著特征的商标，经过反复多次接触，可以逐步加深印象，从而加深对它的认识，这样，一个天然不具备显著特征的商标，经过在市场上的独家的、较长期的不断的商业性使用，包括广告，可能会使公众对该商标从最初的无印象到产生印象，从“本能”地不能将商标与商品相联系到“被迫”地可以将商标与商品相联系。这样，一个本来不具备识别性特征的商标，就由于商业性的使用，产生了识别特征。这就是所谓的通过使用而产生显著特征。
应当注意，并不是任何标志通过使用都可以产生显著特征，具备识别作用。比如，某些非独家使用的、被众多企业共同使用的标志，通过使用并不能产生显著特征，也不会具备识别商品来源的区别作用。不具备识别作用的标志经过独家的、较长期地、稳定地、大量地使用，才有可能产生商标识别商品来源的作用。通过使用产生显著性这一原则，在国际上得到大多数国家的认可，尽管各国在具体应用这一原则时可能存在一定差异。

三、显著性是个相对概念
商标显著性是相对的，主要表现在三个方面：（1）商标本身是否具备显著特征是相对的；（2）同一商标在不同的人看来，是否具备显著性，可能会有不同的认识；（3）通过商业使用产生或者丧失显著性也是一个过程。
1.一个商标是否具有显著性是与其他商标相比较而言，并无条明显的界限。不同的商标可能分别处于完全不具备显著性、不具备显著性、具备初步的显著性、有较好的显著性、特别强的显著性等不同的状态。
2.商标显著性是人们关于客观事物的一个主观判断，对于同商标，不同的人可能会有不同的认识，因此，一个商标在某一审查员看来不具备显著性，而在另一个审查员看来可能具备显著性，从而可能会得出不同的结论，这也并不奇怪。
3.商标的显著性可以通过使用产生或者由于不当使用而丧失。商标随着使用从不显著变成显著是一个渐变的过程，并不是朝一夕的事。同样，商标也并不是某天或者某月才丧失显著性，也有一个逐步丧失的过程。

四、显著性的丧失
1.商标显著特征的丧失
商标显著性可以天然产生，也可以通过商业使用而产生，但是，使用不当，原来具备显著性的商标也可能丧失显著性，从可以识别商品来源变得不具备识别商品来源的功能。所谓商标丧失显著特征是指商标原来是具备显著特征的，公众能够将商标与商标使用人的商品建立起惟一的联系，或者说，商标能够将一个企业的商品与另一个企业相同或类似的商品区分，但由于商标使用不当，使得商标丧失这种作用，公众不再认为商标与商标使用人的商品之间具有惟一的联系，而将商标与更多的人的商品相联系，从而使得商标丧失区别不同企业商品的作用。
2.导致商标丧失显著性的几种情况：
（1）商标未及时注册
一些商标本来天然具备显著性，可以作为商标注册，然而，由于未及时作为商标申请注册，同时被其他众多企业作为商标或者商品名称使用，从而使商标不再具备区别不同企业商品的功能，成为商品的名称或者通用名称，如“84”作为消毒剂的名称。
（2）注册人放任商标变成商品名称
注册人自己将商标作为商品名称使用，也不制止他人将其作为商品名称使用，使得公众认为其为某一种商品的名称，认为其他企业也可以使用，从而使商标转化成商品的通用名称，丧失其识别商品来源的功能和作为商标的基本条件。
如原来可以作为商标的“乐口福”，变成一种固体饮料的商品名称。“双宝素”变成一种营养液的商品名称。“VHS”变成录像的一个制式通用名称。
（3）注册商标未得到有效保护
一些商标虽然取得了注册，然而，由于种种原因，商标未得到有效保护，商标被其他企业作为商标或者商品名称使用，从而同样使商标丧失区别商品来源的作用。
注册人对他人的侵权使用，听之任之，不加以制止，商标事实上由许多人长期共同使用，使得公众误以为商标为商品的通用名称，所有人都能使用，从而也使商标转化成商品的通用名称，丧失其识别商品来源的功能和作为商标的基本条件。
3.判断显著特征或者识别特征关键在市场效果
某一标志是否还具备商标应当具备的区别商品来源的显著特征或者识别特征，关键在于其市场效果。如果商标或者标志在公众或消费者中，与某一经营者之间不再具备较长期的、稳定的唯一对应关系，而与众多经营者相联系，则反映该商标或标志不再具备商标区别商品来源的显著特征或者识别特征，丧失作为商标的基本条件。应当注意这种市场效果是客观实在，不以人的意志为转移。判断商标或者标志是否还具备商标的显著特征或者区别特征，不能完全按某一行政或者行业协会的意见来认定。
行政机关、行业协会、执法机关对于某一商标（或标志）是否还具备显著性或者区别特征的认定只能建立在是对于市场效果的确认，否则就是错误的。因此，在认定商标或标志是否转化为商品的名称或者通用名称，要从当时该标志使用的市场效果出发，而不能简单地以谁先使用谁就享有专用权来认定，否则，就违背了我国《商标法》商标确权的商标注册制度，错误地采用了使用制度。即使是在使用制度下，如果标志被大量的企业共同使用，也可转化为商品名称或通用名称，同样不再具备商标所需的显著特征或者区别特征。最近，有不少判例明显在这方面存在严重问题，比如在第三章中的案例中涉及的“84”显然已经转化为一种消毒剂的商品名称，不再具备商标所应当有的显著特征或者识别特征，一审法院仍然认定其最先使用者具有独占使用权，明显脱离了市场实际情况，简单地以谁先使用，谁有权”来处理。再比如最近在市场上产生一定影响的“解百纳”，从市场实际效果看，已由数十家企业较长期的使用也已经丧失作为商标的显著特征或者区别特征，似乎已经成为一种葡萄酒的名称，而不适宜作为商标对待。

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