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商标法对未注册商标的保护

在运用商标法保护未注册商标方面，小编此处以2001年修改的商标法为界限，分别就修改前后的商标法的相关规定，来阐明该问题，新法在保护未注册商标方面变化不大完全可以套用。
（一）2001年商标法修改之前
当注册商标与未注册商标产生冲突时，2001年以前的商标法原则上是排斥未注册商标的，即便1996年的《驰名商标认定和管理暂行条例》，也没有明文对未注册的驰名商标直接施以保护。只是在商标实务和司法实践中，为了履行《巴黎公约》成员国的义务，我国商标局和人民法院对驰名的未注册商标进行过适当的保护。虽然如此，笔者认为我国的商标立法还是保护未注册商标的，只不过这种保护不是直接的，而是间接的保护。
例如，赋予未注册商标使用人（也包括其他单位和个人）请求商标局撤销已注册的商标的权利，我国《商标法实施细则》第二十五条第二项规定，“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟悉的商标进行注册的”，属于以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为，可由“商标局撤销该注册商标，其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”依该条之规定，复制是指与公众熟知的商标完全或基本相同，模仿是指与公众熟知的商标显著部分或主体部分相同或基本相同，翻译是指与公众熟知的商标使用语言文字不同但含义相同。

所谓公众熟知的商标，一般是指在相关公众范围内知名的商标。提出撤销注册不当商标的申请，商标评审委员会受理与否，一般以1998年1月13日第一次修改的《实施细则》实施之日为界定日。申请撤销此日之前的注册商标一般不受理，但驰名商标除外。这是因为我国1985年3月19日成为《巴黎公约》成员国，承担公约规定的义务。即上述日期之前被抢注的驰名商标仍在注册不当商标的审理范畴之内。对驰名商标的抢注，分恶意复制、模仿或翻译驰名商标，或与驰名商标雷同、近似只是设计上的巧合两种情况。属明显恶意的抢注行为，该商标的撤销不受时间限制；而与驰名商标雷同或近似只是设计上的巧合，不是刻意模仿，亦推断不属恶意行为，且该商标注册已满五年以上者，一般不予撤销。
《商标法实施细则》第二十五条第四项规定，“以其他不正当手段取得注册的”商标局也有权撤销该注册商标。这是指法律法规规定的其他不正当手段或由商标评审委员会认定的其他不正当手段取得的。如有些商标虽不是公众熟知的商标，但具有独创性，有一定的使用历史，所有人又为该商标投入了大量的广告宣传费用，却未能及时注册，被同行或同地域的他人抢先注册。如海峡两岸的特殊背景，1989年前中国台湾厂商来注册之前，通过其他途径抢先将他人的商标在内地注册，商标评审委员会通过受理这类注册不当案件，总结出以下经验，作为评审依据：
第一，被抢注的商标是否具有独创性；
第二，该商标于他人在中国内地抢注之前是否在中国台湾已注册多年；
第三，该商标是否具有一定的使用历史及在同行业中素有较高知名度或为公众知晓。

但商标立法上述规定显然对未注册商标的条件要求过于苛刻，且实施该行为的法律后果只是在行为人取得注册后，商标发生争议时，才能通过行政手段予以撤销行为人已经注册的商标。如果行为人只是擅自使用该未注册商标但没有注册，先前的未注册商标人恐怕是难以主张权利的。另外，为“公众熟知”、“独创性”等于实践中实难操作，故此，上述规定对未注册商标的保护几乎只是理论上的可能。
此外《商标法实施细则》第二十五条第三项“未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的”；第四项“侵犯他人合法的在先权利进行注册的”，商标局有权裁定撤销该注册商标，如代理人恶意注册被代理人的未注册商标；将他人合法登记的企业名称作为商标注册。这些规定也体现了对未注册商标的保护。
（二）2001年商标法对未注册商标的保护
值得关注的是，在采用商标注册主义的国家，近年来亦有强化保护未注册商标的趋势，不仅仅借助反不正当竞争法等法律间接保护未注册商标，而且用商标法直接保护未注册商标。比如德国，未注册商标一是可通过反不正当竞争法和民法的诚实信用原则来获得法律的保护，二是在其新修订的商标法第四条规定了商标保护产生的三种途径：
（1）注册；
（2）在商业交往中使用，只要该使用在相关交易圈内获得了信誉，作为商标获得承认；
（3）若是《巴黎公约》第六条所指的驰名商标，则自动得到保护。
此处的第二种情况即是未注册商标，但未注册商标得到法律的保护须具备一定的条件，只要在交易圈内已取得声誉就可对抗注册商标；并可请求撤销与其相同或相似的注册商标禁止该注册商标在全国范围内使用。德国商标法对未注册商标施以极为强有力的保护，也从某个侧面反映了国外商标法对未注册商标的保护趋势。适应对未注册商标的这种保护趋势，更为了与《巴黎公约》和WTO的《TRIPS》中的有关规定接轨，我国2001年修改的商标法增加并强化了未注册商标的保护。从新增添的与未注册商标有关的条款来看，商标法实际上根据末注册商标的驰名和影响程度，将未注册商标划分了三种类型：驰名未注册商标、有一定影响的未注册商标和普通的未注册商标。

1.对驰名未注册商标的特殊保护请点击：从哪些方面保护驰名商标
2.对有一定影响的未注册商标的保护。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”针对这些年“抢注”未注册商标愈演愈烈的不正常现象，《商标法》做出有针对性的规定，禁止“抢注”行为其立法用意是非常明显的。未注册商标使用人行使此禁止权，须满足两个要件：第一，该未注册商标已经使用；第二，经使用该未注册商标已经有一定的影响。须说明的是，“使用”在商标法中是一个非常宽泛的概念既包括将商标用于商品商品包装或者容器以及商品交易文书上（如合同书、销售发票），也包括将商标用在广告宣传展览及其他业务活动中。“有一定影响”的含义、涉及的范围等指标我国的商标法没有明确说明，在具体适用和操作中难免会产生不同的理解，这有待于商标局或最高人民法院做出相应的解释。
3.对普通未注册商标的保护
新《商标法》在保留《商标法实施细则》规定的撒销条款的基础上，又对这些条款作了更为详尽的规定。如在禁止代理人恶意注册方面新《商标法》第十五条规定：“未经授权代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”增添的内容有：第一，将行为人的范围扩展到代表人。所谓商标代表人，通常是指代表本法人单位或其他组织办理商标注册和其他与商标有关事宜的自然人。代表人办理有关商标事项时，应如同商标代理人一样遵守职业道德，在单位授权范围内实施法律行为。第二，除注册后的请求撤销权外，被代理人或被代表人还享有注册时的异议权和禁止使用权。在申请注册阶段，如果被代理人或者被代表人提出异议申请，商标局应驳回该注册申请，不予注册并禁止其使用。
为了同国际上通行的做法相吻合，在未注册商标使用人行使撤销权方面新《商标法》规定了法定的撤销期间。如果他人抢先注册驰名未注册商标或者有一定影响的未注册商标；代理人或代表人未经授权将被代理人或者被代表人的未注册商标进行注册的；他人注册的商标损害了未注册商标使用人的在先合法权利未注册商标使用人可自商标注册之日起五年内请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。如果他人或代理人、代表人恶意注册的是驰名的未注册商标则不受五年时间的限制。

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