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取得商标注册权的三种原则

一、使用原则
使用原则是指按使用商标的先后来确定商标权的归属，即谁首先使用该商标商标权就属于谁。而注册仅仅是对业已存在的商标权给予行政确认。这类国家已经越来越少，但毕竟还存在，而且有的还举足轻重，例如美国在与欧洲共同体及其他一些国家经过谈判达成的调合产物TRPS的15条第3款从正面允许美国一类国家把使用原则作为行政机关指定可以批准注册的一条根据，但又不允许从反面把未使用作为驳回注册的唯一理由。
美国作为典型的适用使用原则的国家有其深远的历史背景，美国法认为商标是在商业中使用的标记，脱离生产和销售，任何标记都不能成为商标，更说不上消费者发生误认误购的可能性，不能对标志进行抽象的保护，只有先使用的受保护，后使用的不受保护才比较公平，所以现今美国虽然引入了注册制度，但使用作为申请注册的先决条件必不可少，而且其要求的使用必须是真诚的使用，单纯的促销不能构成使用而产生商标权，使用必须是在商业中使用，其目的不能仅仅是为了维持对商标的权利，须在特定的商品或服务上真诚地使用于商业之中。例如尽管在美国对使用某一商标的商品进行了广告宣传的促销活动，但该商品没有在美国销售，则不能认为该商标在美国已经使用。
按照使用原则确定商标权归属对商标首先使用人有利，但对使用在后的商标注册人则不利，使注册商标长期处于不稳定状态。而且一旦发生争议，谁是首先使用人难以査清，举证困难。

二、注册原则
注册原则是指商标所有人依法向商标主管机构申请注册而取得商标权。注册原则必须同时采用先申请原则即按申请注册的先后来确定商标权的归属谁最先申请商标注册，商标权就授予谁。
釆取注册原则的国家商标注册这一行政行为是取得商标权的必经程序，凡是没有注册的商标一般得不到法律的保护，只有经过注册才能产生商标权，从而受到法律的保护。正如法国1964年商标法第4条规定：“单纯将一标记作为商标使用对使用人不产生任何权利。”
根据这一原则首先使用商标的人如果不及时申请注册，一旦被他人抢注便无法对该商标取得注册，如果继续使用则有侵权之嫌。
采取注册原则建立商标的公示制度，申请注册的时间有据可查，商标的近似以及商品或服务的类似也可以通过预先查询得以部分解决，也能促使商标所有人及时申请注册，便于管理，同时将商标的转让、使用许可质押均进行公示，一旦发生侵权则可推定侵权人未尽注意义务。目前世界上绝大多数国家采用注册原则《欧共体商标条例》第6条明确规定：“共同体商标应通过注册取得。”我国亦规定采用注册原则。
使用注册原则的国家并不绝对排斥使用原则在一定的情况下，使用原则可以作为注册原则的补充和例外。例如我国商标法第二十九条规定：“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种或类似商品上以相同或近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”再如采用使用原则的美国，1946年的美国商标法赋予了注册制度以无比的法律地位。

三、商标权取得的特殊原则——驰名在先原则
自从巴黎公约首次给予驰名商标特别关注和保护以来，在各成员均得到了一定地贯彻执行。我国已加入了巴黎公约，当然也不例外地给予驰名商标特别的保护。但在保护强度上因各成员对巴黎公约理解的不同而存在差异。
巴黎公约1967年通过的现行文本第六条之二〔商标驰名商标]规定：“（一）本联盟各国承诺如本国法律允许应依职权或依有关当事人请求，对商标注册国或使国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有，并且使用在相同或者类似商品而驰名的商标构成复制仿制或者翻译，可能产生混淆的商标拒绝或撤销注册，并禁止使用。这一规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制、仿制，并可能产生混淆的，也应适用。（二）自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这个期间内必须提出禁止使用的请求。（三）对于依恶意取得注册或者使用的商标提出撤销注册或者禁止使用的请求，不应规定时间限制。”
此后各国对驰名商标的保护仍存在许多悬而未决的争议，其中之一便是驰名商标的商标权获得的依据问题。一些国家主张上述规定中有：“使用于相同或类似商品上”的措词，故必须在本国实际使用并驰名才给予保护，只使用未驰名，则按一般商标对待，在采用使用原则的国家受法律保护，在采用注册原则的国家，如未注册则得不到法律保护。只驰名而未使用按照传统的商标法理论，在采用使用原则的国家得不到法律保护，在采用注册原则的国家，因不使用可能被撤销注册，仍将得不到法律保护。

而另一些国家则主张从巴黎公约内部结构，尤其是制止不正当竞争的第十条之二与上述规定的关系推论，驰名商标的保护不应以实际使用为先决条件。因对巴黎公约的理解上存在以上分歧故各国在实际司法实践中作法亦不尽相同。在这种分歧存在了半个世纪后的1994年4月《建立世界贸易组织协定》在马拉喀什缔结后，其中的《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRPS协议）才将这一问题得以澄清。 TRIPS协议第十六条第二款规定：“巴黎公约1967年文本第6条之2原则上适用于服务。确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。1999年9月29日通过的保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会《关于驰名商标保护规定的联合建议》第2条（3）款进一步指出：“作为确定商标是否驰名不得要求该商标已在该成员中使用或该商标已在该成员注册或就该商标提出注册申请。”2001年10月修订的我国商标法第十三条一款根据上述公约作了相应的规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
根据上述公约及我国商标法的规定在驰名商标的保护上至少作出了三点贡献。第一，将驰名商标的保护扩展至服务商标领域。第二，考察商标知名度的范围明确为相关公众而不是一般公众。第三也是本文重点论述的内容，确认驰名商标考虑的应是知名度而不是是否使用或是否注册，即使商标没有实际使用于一成员地域内的商业中或没有在该成员提出注册申请，但因宣传该商标有很好的知名度则应为驰名商标，一商标一旦在一成员域内驰名就应受到特殊的保护。

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