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我国未注册商标保护的基本架构

虽然我国注册商标权的建构有标记赋权的嫌疑，但主要的还不是这种缺陷，而是使用对注册价值的影响力。我国商标权建构的核心是未注册商标保护模式。未注册商标保护的强弱取决于注册与使用的价值博弈，也取决于对待使用形成的商标商誉的态度。
有学者将未注册商标分为三种类型:未注册驰名商标、有一定影响的未注册商标和普通未注册商标。按照知名度大小对未注册商标所作的三种类型的划分反映了未注册商标在时间横轴上的发展历程。通常，未注册商标经历一个从一般到具有一定影响再到驰名的过程。按照商标混淆或者淡化理论，未注册商标保护应当具有选择性，其发展过程的后两个阶段应值得特别保护。正如有些学者指出的，未注册商标的保护至少需要满足未注册商标具有相当的地方知名度。
而且，在立法上也明确出现了具有“一定影响”商标的规定，对于普通未注册商标保护则没有如此清晰。但是商标是商誉的载体，任何承载商誉的商标均蕴含劳动者的劳动和厂商投资，普通未注册商标与知名未注册商标的差别并不足以支持不予保护普通未注册商标。因此，未注册商标保护的基本架构有两种观点:一是全面保护三种类型的未注册商标，即等同论;二是保护具有一定影响和驰名的未注册商标，即差别论。

未注册商标保护的等同论以商誉保护为基础，其逻辑在于使用产生商标权，商标权是一种财产权，应该受到保护，而不论其财产价值大小。主张对未注册商标实行一体保护，也有法律的明确依据。《商标法》第15条禁止代理人或者代表人抢注，没有区分未注册商标类型，因而在这种情况下，所有类型的未注册商标人均可享有异议权和撤销权。《商标法》第29条规定了同日申请的先使用主义，也没有区分商标的知名度。采用等同论来保护未注册商标具有实践理性。国外有些国家比如英国，同样没有区分未注册商标类型。另外，注册只是证明商标作为权利存在的一种方式，而非产生商标权的必要条件，并不能抹杀未注册商标本身作为商标的事实。
由此可见，注册商标和未注册商标的法律地位应该是等同的，未注册商标的保护不应该因为知名度而有所歧视。知名度只能反映商誉价值大小，而不能作为保护与否的判断标准。实际上，以知名度作为判断标准的前提是普通未注册商标使用量大，使用信息不对称，因而保护成本较大，效率不高。在不存在未注册商标适当公示的情形下，等同论的成本和收益并不对等。普通未注册商标的价值还没有完全形成，还需要大量的时间成本来维护固定的联系。对普通未注册商标的保护需要付出很大的机会成本和立法成本，比如因较小的利益撤销注册商标等。这种不对等性造成了社会资源的浪费。

从效率上看，普通未注册商标的数量非常大，保护普通未注册商标而造成的注册商标与未注册商标的冲突会迅速加剧，造成权利冲突泛滥，容易形成市场失败，不利于激励生产者或者服务提供者和保护消费者利益。
差别论者主张未注册商标区别对待的理由有:一是“保护未注册商标有商业信誉的门槛”。商标的目的在于避免混淆即防止公众混淆误认。只有商标与特定商品或者服务建立了固定联系，让消费者知晓时，才有保护的必要;否则，消费者并不会混淆，这就失去了保护的价值。二是未注册商标保护范围过宽，会导致注册商标的不稳定，尤其是在未注册商标公示制度不健全的情况下。三是保护普通未注册商标不经济，容易造成机会成本过大，区分具有经济合理性。
但是，差别论在确定保护的界点上存在一定困难。商标是一种信息传输模型或者特定结构性信息，是把特定商品或者服务的综合信息稳定地表达出来的特殊标记，只有与商品或者服务确立了固定性联系，才能为公众熟知，也才能实现商标价值。开始使用和在使用的商品或者服务上建立固定联系两者之间的时间差不易量化。正如上所述，“一定”的量如何确定，“影响”或“知名”的判断要素有哪些，这些都是动态的，处于流动之中。
笔者认为，单纯从概念上看，等同论是站在个人自由主义视角来观察注册商标与未注册商标，在缓解两者的矛盾关系上走向了另外一个极端，即使用完全优先于注册。知识产权法以平衡价值来构建规范体系，不可避免要兼顾个人利益与公共政策之间的平衡，过犹不及。从差别论的角度来看待未注册商标的保护，不仅具有经济合理性，而且具有实践价值，毕竟实践中越是知名的未注册商标越容易被混淆或抢注。但是，从两者之间的关系入手，在等同论和差别论中间起平衡协调作用的是“一定影响或知名”的判断。“一定影响或知名”的标准降低，则等同论和差别论并无大的不同。

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