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注册与未注册商标的权利不同

实际上，根据我国《商标法》，首先在第9条规定“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”作为在先权利的基石。然后，具体规定未注册驰名商标的保护，并规定“不得损害他人现有的在先权利”，“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的撤销权等内容。这些制度规范形成了解释“在先权利”和“未注册商标”的渊源。
构造论将商标权取得的结构建立在注册与使用的二元结构上，是未注册商标保护的内在立场。未注册商标与注册商标的意义之维具有同质性，形式上的差别决定了商标的法律地位不同。对欠缺注册形式要件的未注册商标，由于实质上的利益构成了保护的基础。但是，保护的实际状态则取决于一个国家的立法传统与政策考量。

未注册商标权与注册商标权属于商标权的两种合法样态，但是其效力范围和使用方式却大有不同，在权利设计上需要考虑自有权能和与其他权利的协调这两个方面。首先，作为商标权之一种，未注册商标使用权是一项非常重要的积极权能，这种连续使用能够保持现有价值，应该由法律予以保障。其次，商标以区分为主要功能，在未注册商标存在的范围内，要消除相同或者类似商品或者服务上存在的混淆或者淡化之虞，这需要赋予一定权利如请求权、排他权或者通过使用事实来完成。然后，商标权的二元体系要求在体系上实现平衡，即协调使用他人注册商标或者注册他人已经使用商标造成的冲突。这就需要商标侵权、撤销权或者异议权等消极权能来实现。最后，商标的资本化权也需要在未注册商标上进行明确，比如转让权、许可经营权等。

在我国不存在明确的未注册商标保护制度的环境下，根据商标专用权和商标权的不同可以看出，商标注册后产生专用权，而未注册也能够享有商标权，只是不享有专用权。按照这一逻辑，未注册商标的保护课题是放在商标权下的。但是，不论是大陆法系的严格先用权，还是英美法系的宽泛先用权，还是德国等的商标权，在权利设计上，均需要明确积极权能和消极权能。
我国的未注册商标所享有的“商标权”只是一个空壳。近代以降，我国法律移植以大陆法系为主，制度路径参照大陆法系，因此对于严格先用权模式比较熟悉。在解决知名商品或者服务特有名称、包装装潢在不同地域内的共同使用问题上，《审理不正当竞争民事案件应用法律解释》第1条第2款已经确立了先用权模式的一些要素。构造未注册商标的保护模式不仅不能脱离现有的制度框架，而且需要整合和梳理现有资源，作最大化的利用，以减少制度变迁的成本。构造论立场下的未注册商标保护是以使用，至少是注册与使用的混合模式，作为商标权取得的基本模式，将商标的价值维度优先于形式维度加以考察，是对待商标的正确态度。而且综合考量理论正当性和路径惯性，采取权利模式的构造论立场具有现实可行性。

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