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如何采纳商标淡化保护

在中国，采纳商标淡化的渠道有多种，简单地说，可以依据《商标法》、《反不正当竞争法》、司法解释或者其他立法形式，但具体采用何种方式最佳需要慎重考虑。（一）商标法
如果选择《商标法》，立法技术上可以考虑对现有的第１３条第２款中的（我国《商标法》第１３条第２款的规定是：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”）“误认公众”扩大解释，如同法释〔２００９〕３号中所做的那样，或者对于《商标法》第５２条第５款的内容进行扩充。但是，我国《商标法》问题在于只重视对注册商标的保护，而对未注册商标没有太多关注。尽管《商标法》中商标的定义是宽泛的，但司法实践中对于《商标法》的适用严格局限在注册商标之中。第１３条第２款同样存在这一问题，这一款将保护的对象仅仅限于注册的驰名商标之中。而美国、欧共体，包括WIPO联合建议中规定驰名商标（欧盟的说法是具有声誉的商标）均可能获得淡化保护，而不管是注册商标还是非注册商标。在美国，商标注册与否只是判别商标是否是驰名的一个考虑因素。同时，由于第１３条是注册审查条款，对其中的“误导公众”扩大解释尽管可以将淡化保护包括进来，但其效力仅仅限于商标注册审查程序之中。
如果通过对《商标法》第５２条第５款的内容进行扩充，会引发另外一个问题，即商标法的混淆理论与淡化理论的关系问题。尽管这两者是商誉保护的不同方面，具有内在一致性。但通常认为，第５２条的前提是消费者混淆，将淡化保护条款放在这一条中可能会进一步强化淡化与混淆不分的误解。

（二）反不正当竞争法
采用《反不正当竞争法》的最大的优点是，首先，《反不正当竞争法》适用对象不仅包括注册商标，也包括非注册商标。因此，即使是未注册的驰名商标也有可能进行跨类保护。其次，商标淡化更类似于一种不正当竞争行为而不是商标侵权行为。美国FTDA与TDRA关于淡化的救济中的损害赔偿都强调需要侵权人的恶意，而商标侵权一般不考虑当事人是否存在恶意。美国的立法从条文看也是把淡化保护与反域名欺诈作为并列的两类反不正当竞争行为。因此，将反淡化保护列在《反不正当竞争法》中，较之《商标法》更具有妥当性。当然，由于商标注册程序都规定在《商标法》中，如果采取在《反不正当竞争法》中吸纳淡化理论，《商标法》中与注册审查相应的条款也应该随之修正。
如采用这一方案，在立法技术上，可以考虑对第５条第１款中的“假冒”进行司法解释，以使得其可以包含商标淡化的情形，同时，考虑删除这一条中将假冒局限在注册商标中的规定。但是，由于我国对于假冒的司法实践甚少，选择这一立法模式可能需要相当长一段时间的司法经验的积累。可供选择的另一方案是直接在第５条下增加一款，专门规定商标淡化保护。

（三）特殊立法
我国现行的做法，实际是通过司法解释的方法，将原来的条文第１３条第２款进行扩张解释，从而包含商标淡化的保护。这一做法的效果还有待观察。从该解释实施之后的一些案例来看，司法解释的效果比较明显，淡化保护的司法态度甚至将影响商标注册的行政审查过程。例如，在“伊利商标争议”案（一审（２００９）一中行初字第１５８９号，二审（２００９）高行终字第１４１８号。）中，商标评审委员会认为第三人尤成和在水龙头等商品上注册“伊利”商标的行为不构成对于原告伊利公司的驰名商标“伊利”的损害，因为该商标是使用在奶制品上。并且由于美国存在“伊利”湖，该称谓属于公有领域。但一审法院认为该使用可能构成对于原告的驰名商标的不洁联想，而且由于“伊利”的声望，存在第三人不当利用的可能。因而根据第１３条第２款的新解释，否决了第三人对“伊利”的使用，并要求商标评审委员会重新作出裁定。二审法院支持了这一裁判。而在“杏花村”案件（一审（２０１０）一中知行初字第１２４１号，二审（２０１０）高行终字第１１１８号。）中，原告山西杏花村公司对于第三人安徽杏花村集团在第３１类树木、谷（谷类）等商品上使用其驰名商标“杏花村”的申请注册提出异议，但商标评审委员会认为“杏花村”古已有之，可以追溯到唐朝杜牧的诗句“牧童遥指杏花村”。且第三人的使用是在与酒类有区别的树木谷类上，不会造成相关公众的误认。一审和二审法庭都支持这一论断。姑且不提这两个新近案例之间可能的冲突，以及司法解释最终的走向。但司法解释在发挥作用已经没有悬念。
中国的司法实践也表明，即使没有立法，法官也能够通过法律解释的方法，有效地应对司法实践中的淡化纠纷。因此无论如何立法，都不应忽视司法的能动性。各国的司法实践也表明，在立法时机没有完全成熟之前，将问题交由司法机关灵活裁判以积累应对经验也不失为一种对策。譬如，美国商业外观保护中的“功能性”的定义，成文法并没有规定。巴黎公约中的驰名商标，其含义也没有规定。美国商标法中关于显著性的判定，也是由司法实践累计出来的一套应对方法。从这个意义上说，先在司法解释中做出扩大解释的规定，然后观望可能产生的问题，待立法成熟时再进行立法，也是一策。

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