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知识产权协定抢先注册他人的商标（上）

以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标
商标法第三十一条还规定申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这一规定是基于诚实信用原则，对已经使用并有一定影响的未注册商标予以保护（商标法第四条规定了商标权人自愿申请商标注册，这就说明允许未注册商标的存在。对于未注册但有一定影响的商标还可以通过反不正当竞争法获得保护。根据反不正当竞争法第五条的规定，他人擅自将未注册商标所有人使用在知名商品上的未注册商标作为商品的名称、包装、装潢使用，就可能造成其商品与未注册商标所有人的知名商品相混淆，不正当地利用或者损害未注册商标所有人的商誉，侵犯未注册商标所有人的合法权益。），制止以不正当手段抢先注册行为（所谓抢注他人商标行为是指将他人已经使用，并在消费者中已产生一定影响但未申请注册的商标抢先以自己的名义申请注册，这种行为也违反了民法通则中的诚实信用原则，是一种恶意行为，扰乱了社会经济秩序，同时也是对在先使用人的因使用而产生的商誉的侵害。），弥补严格实行注册原则可能造成不公平后果的不足。
该规定是未注册的但已经通过使用具有一定影响的商标可以对抗在后商标的注册。尽管TRIPS协定中是以保护注册商标为基本义务要求，但并排斥成员对未注册商标的特别保护，如第十六条第一款规定注册商标专用权不得影响以使用获得的商标权利。同时第十六条第二款也体现了对未注册驰名商标的特别保护。但是，除驰名商标外，对未注册商标的保护并未在TRIPS协定中明确规定，是否给予未注册商标的对抗在后商标注册是成员自行决定的事项。因此，商标法第三十一条的规定至少已经达到了TRIPS协定对未注册商标保护的要求。

在以注册作为商标保护基础的前提下，未注册商标的保护应遵守一定的条件（也有人提出不应当对未注册商标及未注册的驰名商标给予特别保护，理由包括会造成与注册商标的冲突，容易挑起事端，制造混乱，同时也是对社会资源的浪费等。参见叶琏刚.未注册商标不应保护———从小肥羊案看未注册商标的保护［J］.中国专利与商标，2005(3):59 ～ 62.本文认为这一观点并未认识到保护未注册商标本身的重要意义，但是也说明对未注册商标的特别保护应当符合一定的条件，不能过重保护。），但商标法并未对此作出具体规定。
在全国产生较大影响的西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊LITTLESHEEP及图”商标异议、异议复审及行政诉讼案中（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:169 ～ 199），商标抢注行为的认定成为争议的焦点问题。二审法院北京市高级人民法院明确抢注行为具体包括三项认定条件:第一，在先使用的商标应当具有可注册性。第二，注册人主观上具有恶意，主观上具有抢注的故意。第三，申请注册时在先使用的商标具有一定的影响，以至于注册人知道或应当知道该商标的存在。就在先使用行为的认定方面，在盛能投资有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、株式会社良品设计画“无印良品”商标行政纠纷案中（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第8卷)［M］.北京:中信出版社，2008:144 ～ 157），二审法院北京市高级人民法院在判决书中指出本抢注的未注册商标是否在中国大陆地区使用并不构成该条款的必备适用条件，这也就意味着在先使用可以是中国大陆以外地区的使用。

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