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商标注册保护的实体标准修改评析

目前商标法第三次修改已经先后两次提出了《商标法修改草稿(征求意见稿)》(修改稿)，第一稿于2006年公布，第二稿于2007年公布（第三次商标法修改稿第二稿于2007年8约30日拟定，共11章，150条，其中保留原条文15条，修改48条，条例上升为法律23条，吸收《特殊标志保护条例》相关规定13条，吸收司法解释内容3条，总局6号局长令上升为法律规定9条，评审规则上升为法律规定3条，新增规定36条。彭学龙.论“混淆可能性”———兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)［J］，法律科学，2008(01):140。），本文主要以第二稿为基础，结合TRIPS协定义务履行要求对修改稿进行评析。
商标注册保护的实体标准修改评析
1.维持商标区分功能的定义模式
中国现行商标法采取功能性方法界定商标的概念，区分功能是商标的首要功能。值得注意的是在商标法修改稿第一稿第三条中曾规定“商标应足以表示商品或者服务来源，并与他人商品或者服务相区别”。这一表述增加了商标识别来源功能的要求，违背了TRIPS协定第十五条商标基本功能限于区别功能的基本要求。
修改稿第二稿第六条又对此进行了修订，其规定为“商标是能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品与服务相区别的标志。商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素，以及这些要素的组合构成”。这一表述对商标进行定义，并对商标类型进行开放式列举。该定义通过显著性功能要求界定商标，与现行商标法在功能定义上相一致，也符合TRIPS协定义务要求。同时该表述也删除了现行商标法“任何”、“包括”等词语，弥补了现行商标法表述上的逻辑缺陷。

修改稿第二稿维持了商标显著性功能要求的定义模式，并作为中国商标注册制度的基本出发点，这符合TRIPS协定下商标注册制度的本质要求，使得中国商标注册制度在逻辑构建上能够与TRIPS协定商标注册各项义务保持一致。
2.商标获准注册类型的审慎放开
根据修改稿第二稿第六条第二款的规定，可以构成商标的标志包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素以及这些要素的组合构成。修改稿并未对只以单个字母与个位数字作为商标进行限制，并将颜色组合修改为颜色要素，删除可视性标志限定条件。这意味着中国将从立法上准许更多类型的商标获得注册。不仅单一颜色可以获得注册，而且非视觉可感知商标，如声音、气味、味觉乃至动态商标等也可以成为注册的商标类型，这意味着今后任何能够具有区别作用的标志，均允许作为商标申请注册。
这种对商标类型的拓展的积极态度反映了中国商标事业的快速发展，随着市场竞争的日趋激烈，商标作为竞争工具的作用不断彰显，对新类型商标的需求不断增强。但同时也应认识到，由于TRIPS协定下成员无需承担为非视觉可感知商标注册的义务，此种修改意味着中国将比现在承担更高水平的商标保护义务。
从中国的国情来看，商标注册类型扩展，就需要行政与司法部门对商标显著性判断能力的相应提高，这对目前的商标审查与商标确权纠纷解决也都带来了新的考验。从目前中国经济社会的发展水平以及商标注册方面的行政与司法显著性的判断能力来看，本文建议应当持审慎态度，逐步放开准许注册的商标类型。
3.强调显著性作为商标注册条件
修改稿第一稿第七条规定申请和使用原则未包括显著性要求，在修改稿第二稿第七条中恢复了现行商标法第九条“申请注册的商标，应当具有显著性特征，便于识别”之规定。商标应具有显著性是TRIPS协定商标注册制度的基础，因此在商标法中强调注册申请的显著性条件符合TRIPS协定商标保护的法理精神，在实践中对商标利益的平衡保护也具有重要意义。

4.商标注册的使用界定
尽管TRIPS协定下成员无须以使用作为商标注册的条件，但是商标的使用是商标价值实现的基本手段，对真实使用的严格要求以及对已经存在的商标的实际使用给予适当保护，有利于克服注册制度申请在先原则所存在的弊端。使用是维持商标注册有效性的基本要求，本不具有显著性的商标因使用而获得显著性从而具备注册的资格，在先使用并产生一定影响的未注册商标可以对抗他人不正当的商标抢注行为，此外，使用对未注册驰名商标的保护也具有重要意义。因此，在商标法中对商标的使用进行界定也是一个重要的问题。
修改稿第二稿第八条规定:“商标的使用是指在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器;用于服务或者服务有关的文件上;用于商品或者服务交易文书上;或者利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物;将商标用于商品或者服务的广告宣传、展览以及其他商业活动中的行为”。
TRIPS协定第十五条第一款与第十六条第一款都表明商标的目的是区分商品或服务的不同提供者，其所针对的使用是商业性的使用，包括直接的销售或提供服务行为以及相关的行为，如交易文书与广告宣传等。修改稿第二稿吸收了商标法实施条例第三条的规定，并增加了符合服务商标使用特点的使用要求，还增加“或者利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物”，目的是适应当前电子商务和网络发展的新情况。
但是这一措辞并不严谨，因为其本身并不符合TRIPS协定对商标使用通常的分类，即直接用于商品或服务的使用、交易文件的使用、促销宣传的使用，其本意应当是包含上述三种行为的电子化方式，但此种表述表明“利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物”是与其他三种列举方式并行的方式，故建议将“平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物”作为上述使用的涵盖方式进行表述。

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