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注册商标专用权的修改评析

注册商标专用权的修改评析
1.注册商标所有人所享有的权利
现行商标法第七章的标题为“商标专用权的保护”，修改稿第二稿第七章将标题变更为“商标权的保护”，修改稿第二稿第八十一条保留了现行商标法第五十一条对注册商标专用权范围界定的规定，注册商标所有人享有注册商标专用权，“以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，但仍可以享有专用权之外的权利。
TRIPS协定第十六条第一款规定授予注册商标所有人的专用权只是TRIPS协定最低标准义务，允许成员给予注册商标所有人专用权之外的其他权利。因此，修改稿在表述上的修改，使得注册商标所有人可享受更多的权利，符合TRIPS协定的法理要求。
2.侵犯商标专用权的商标侵权种类
修改稿第二稿第八十二条规定了侵犯注册商标专用权的行为，相比于现行商标法第五十二条的规定，增加了一些新的商标侵权表现形式，包括:
“(五)故意为侵犯他人商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐瞒、生产工具、生产技术或者经营场所等便利条件的;(六)将于他人注册商标相同或相似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用;(七)或者以其他方式突出其标识作用的使用，可以使其相关公众产生误认的，无正当理由使用与他人在先驰名的注册商标或其主要部分相同或者近似的标志，可能不正当利用或者损害驰名商标显著性或者声誉的;(八)将于他人注册商标相同或者相似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品宣传或者商品交易的，可能使相关公众产生误认的;(九)给他人的商标权造成其他损害的”。
这些补充规定涉及商标注册专用权之外注册商标所有人享有的权利，尽管超出TRIPS协定最低义务要求，但从现实看，这些权利规定有利于执法与司法机关判定侵权行为性质，制止各类商标侵权行为，保护注册商标所有权人的正当利益，也体现了商标权保护的立法宗旨。

3.混淆的认定
修改稿第二稿第八十三条规定:
“商标相同，是指两商标在视觉上相同或者基本无差别，使用者同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。
商标近似，是指两商标文字的图形、读音、含义或者图形的构图、着色、外观近似、或者文字和图形组合后的整体排列方式和外观近似，或者其三围标志的行政和外观近似，或者其颜色或者验收组和近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”。
修改稿中本条归纳了2002年最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件有关问题的司法解释的内容。根据这一规定，中国在类似商品上使用与注册商标近似的商标方面降低了对注册商标所有人保护的水平，但符合TRIPS协定最低标准义务。由于商标相同、商标近似、商品或者服务近似等问题，是判断商标权利范围，判断他人擅自使用行为是否构成侵犯商标注册权的基础，因此，将上述问题的基本原则在商标法律中予以规定，有利于规范行政机关的执法行为，防止对商标相似侵权等行为解释的任意性，（吴汉东.中国知识产权制度评价与立法建议［M］，北京:知识产权出版社，2008:209.）对防止权利被滥用，保护相关权利人利益都具有重要的现实意义。
但是值得注意的是，此判断标准是依据中国现行商标法中的商标注册类型，而修改稿扩展了新型的商标注册类型，对非视觉可感知商标的相同或近似判断，更为困难。正因为如此，本文除一方面建议对扩大注册商标类型持谨慎态度外，另一方面，在商标专用权混淆认定方面也建议应当根据可能出现的新商标类型予以全面考虑。

4.注册商标专用权的限制
(1)在先商标的继续使用
修改稿第二稿第八十四条规定“在注册商标的申请日之前，已知该商标注册核定使用的商品或服务，或者类似商品或服务上善意连续的使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但注册商标所有人可以要求商标使用人附加适当区别标志”。
TRIPS协定第十七条允许成员对商标所授予的权利设置有限的例外，只要此类例外考虑了商标所有人和第三方的合法利益。修改稿的此项条款是将商标法实施条例第五十四条的特殊规定上升为法律，注册商标专用权因存在先善意连续使用相同或相似商标而受到限制，此种限制为合理限制，符合TRIPS协定第十七条的义务要求。
(2)正当使用
修改稿第二稿第八十五条规定:
“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。为发挥商品或包装的功能所必须的立体形状，立体商标权人无权禁止他人正当使用”。
如前所述，TRIPS协定第十七条允许成员对商标所授予的权利设置有限的例外，包括合理使用，只要此类例外考虑了商标所有人和第三方的合法利益。修改稿第二稿第八十五条第一款是将商标法实施条例第四十九条上升为法律，强调了对社会共有领域内的标志的合法使用人的权益，也符合TRIPS协定第十七条特别列举的合理限制规定。第八十五条第二款规定的目的是对具有功能性立体商标人的专用权进行限制，防止因对立体外形功能而产生垄断的竞争优势。这一规定也与修改稿第二十八条禁止功能性立体商标注册的规定相配合。第二十八条规定功能性立体商标无法获得注册，而对未注册的立体商标，商标权人无权禁止他人使用。

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