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近现代商标财产属性的确立（2）

然而，这一时期虽然承认了商标具有财产属性，但这种财产不同于一般的财产，它具有明显的人身属性，是商标权人商誉的象征，不得脱离商标权人而单独转让。例如，在纽约高等法院1849年审理Amoskeag Manufacturing company案中，杜尔法官说道:“当我们考虑到商标所有人的权利被侵害这种过错行为的性质时，衡平法院介入的必要性是显而易见的。侵权者在他自己的商品上贴上他人使用的、具有显著性并拥有所有权的商标，这种方式使得其商品被伪装成为他人的商品，通过欺骗公众试图将他人因高质量的产品和服务而获得的优先并具排他性的利益挪为己用。通过这种虚假的扮演，他想达到一种非诚实的目的，他欺骗了公众和该商标的真正所有人。购买者被一件他并无意购买的物品所欺骗，商标所有人通过辛勤劳动所获得的名声也被他人侵占了。在这种案件中，存在着导致双重损害的欺诈，如果衡平法院拒绝下达禁令以阻止侵犯者，那将违反衡平法院司法的基本理念，并公开放弃衡平法院最为重要的功能，公开放弃制止欺诈和放弃防止可能被证明是无可挽回的损害。”
随着商标案件的增多，理论界和实务界对商标的本质有了更深刻的认识。美国最高法院皮特尼法官在一个案件的判决中说道:“商标案件中的救济是基于一方当事人保护商业信誉的权利。商标最根本和最主要的功能在于确定附着该商标的商品之所有权或者其来源。......普通法意义上的商标，以及商标权人享有的排他性使用权，当然都被视为财产权;但仅仅从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权，商标也是保护它们的一种媒介。”“总而言之，商标被视为仅仅是商誉的一种保障，除非它与已有业务存在联系，否则不是财产的客体。该规则从总体上来说占据本国的主导地位，在本案判决中也被采纳......”另外，汉德法官曾作了一个至今仍被津津乐道的形象比喻:“(商标权人的)商标是他最可信的图章;商标权人通过它来保证附着该商标的商品;它传递着商标权人或好或坏的名声。其他人对该商标的使用是在借用商标权人的名声，该名声的质量就不再处于商标权人所能控制的范围之内。即便借用者没有败坏其名声，也没有通过使用而转移商标权人的任何生意，这种借用行为仍然是一种损害。因为名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征，其他人只能将它作为面具来使用。”

从法官们的这些表述中，我们可以认识到，在这一时期商标就是商标所有人信誉的象征，商标最根本的功能就在于保护消费者不受到欺诈和防止商标权人的商誉被他人不正当地掠夺，商标也仅仅在这个意义上是一种财产。商标与商誉之间存在紧密关系的观点，至今仍在理论界和实务界占据非常重要的地位。美国商标法权威麦卡锡教授就认为“商誉与其商标标识须不可分离，就像连体婴一样一旦分开两者都会死亡”。正因为商标与它所代表的商誉具有如此紧密的关系，因此在相当长的期间内，商标都被认为具有人身属性，不能脱离商誉而单独转让，即理论上所谓的“连同转让原则”。

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