注册型商标侵权与使用型商标侵权（5）-巨人网络通讯

首先,从立法的表述上来说,有很多方面需要进一步推敲:
(1)《商标法》第9条的规定与第31条的规定相重复。第9条规定“申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突”,第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利…”虽然说重复不等于废话,但在一部法律中,除非实有必要,对相同内容不应当多次重复。建议删除第31条之重复部分。
(2)第9条规定中的“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”,“取得的合法”几个字是赘词。权利必然是合法的,不存在非法的权利,因此没有必要用“合法”来修饰“权利”权利必然是已经取得的,如果尚未取得的,则不称之为权利,即便是民法上所说的“期待权”,也是权利主体已经取得的一种现实的权利,只不过这种权利的内容和利益在将来才能够实现,因此“权利”必然是已经取得的,绝非海市蜃楼般的幻觉。
(3)第9条规定中的“权利冲突”也应慎用。权利是否存在冲突、权利冲突的性质、权利冲突的解决等理论问题,在法理界众说纷纭,莫衷一是。在法律中直接使用理论界尚且争论不休的术语,未免显得过于草率。笔者认为至少需要研究清楚这几个基本问题才可以使用“权利冲突”:权利冲突是什么?将特定标识作为商标申请注册是对他人权利发生冲突还是构成侵权?对他人权利发生冲突就一定不能申请注册吗?鉴于此,建议不采用“权利冲突”这种尚不成熟的表述,而采用“不得侵害他人在先权利”。

(4)没有必要采用“不得与他人在先权利相冲突”或“不得侵害他人在先权利”之表述,因为任何权利之行使都以不得侵害他人权利为界限,这是法律的必然要求,在法律中作这种表述,只能起着一种宣示作用,而没有实质性作用,说得刻薄一点,这种规定是典型的“正确的废话”。
(5)修订《商标法》第41条第3款中的“商标争议”之表述。虽然我国《商标法实施条例》第29条对“对已经注册的商标有争议”作了限制性解释——“是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似”,但作为最通常的理解,“争议”就是“争论”,所谓“争论”就是“各执己见,相互辩论”。
《商标法实施条例》第29条规定的情形也仅仅是双方发生争议的理由之一,与第41条第2款规定的双方发生争议的理由没有质的差别,没有必要专门规定特定的情形就属于“对已经注册的商标有争议”其他理由就不属于“对已经注册的商标有争议”。

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