商标显著性与我国商标侵权救济的完善（1）-巨人网络通讯

保护商标权，就是保护商标所具有的标识功能和区别功能，就是保护商标的显著性。商标显著性包括了来源显著性(标识商品来源)和区别显著性(区别不同经营者)两方面，它们与防止商标混淆和防止商标淡化具有密切的关系。防止商标发生混淆，不是为了防止他人使用该标识，而是为了防止他人使用相同或近似的标识而导致消费者不能区分不同经营者提供的商品或服务，强调的是区别显著性。淡化是指减少或削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不论驰名商标所有人与其他当事人之间是否存在竞争关系，也不论是否存在混淆、误导和欺骗的可能性。

一般来说，淡化发生在这种情形:被告的商标与原告的商标相同或近似，虽然两者所使用的商品或服务不相同也不类似，消费者不会对商品或服务的来源发生混淆，但将会降低原告商标的显著性和声誉。淡化保护的是商标标识与商标权人之间的联系，它强调的是商标的来源显著性。
我国《商标法》对商标权的保护，未直接采取商标混淆理论，更未采纳反淡化理论，而是以商标标识及其使用的商品或服务是否相同或类似为标准，来界定是否侵害了商标权，是否构成驳回商标注册申请的事由。例如，《商标法》第28条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第52条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;......”。
我国《商标法》强调的是对商标标识的保护，而不是对商标显著性的保护。我国这种立法表述源于计划经济时代，已不符合商标法理论，且与世界商标法立法趋势背道而驰，也脱离了我国司法实践，应当修改。建议明确将防止商标混淆和防止商标淡化作为我国商标权保护的方式。

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