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国际条约和各国立法对驰名商标判断的规定

“驰名商标不仅发挥商标识别出处的基本功能,而且在吸引注意力、表彰顾客身份方面具有普通商标所不具备的作用。”驰名商标是典型的强商标,各国法律对驰名商标的保护范围早已超越了相同或相似的商品种类的界限因而商品、服务经营者对之趋之若鹜,但问题是如何判断驰名商标,或者说具备了怎样的条件才能成为驰名商标。
《保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织关于驰名商标保护规定的联合建议》(以下简称《联合建议》)第2条对于驰名商标的认定规定了可供考虑的六个方面因素:(1)该商标在相关公众中的了解或认知程度;(2)该商标使用的持续时间、程度和地理范围;(3)该商标任何宣传的持续时间、程度和地理范围,包括在交易会或展览会上对使用该商标的商品或服务所做的广告、宣传和展示;(4)能反映该商标使用或被认知程度的任何注册或任何注册申请的持续时间和地理范围;(5)该商标成功实施商标权的记录,尤其是为主管机关认定驰名的程度;(6)该商标的相关价值。
世界知识产权组织国际局还对《联合建议》进行了解释,形成了《关于驰名商标保护规定的注释》(以下简称《注释》),该《注释》认为,对于第一个要素中相关公众对于商标的了解或认知程度,可通过消费者调查和民意测试来确定对于第二个要素,该商标的任何使用的持续时间、程度和地理范围,是与确定该商标是否在相关公众中驰名程度相关的因素。对于第三个要素,虽然完全可认为宣传商标即构成商标使用,但该条仍被列为认定一商标是否驰名的标准因素之一。这主要是为了避免关于宣传商标是否可以被认为是商标使用的任何争论。随着市场上越来越多的相互竞争的商品或服务的出现,公众对具体商标尤其是对于新的商品或服务的商标的了解,可能主要来自于对该商标的宣传。例如,通过印刷或电子媒体(包括因特网)做广告即是一种宣传形式。另一个宣传的例子是,在交易会或展览会上展示商品或服务。由于参观展览的人可能来自不同的国家,因此第三条标准信息所称的“宣传”不限于国际交易会或展览会。

1995年制定的《美国商标淡化法》(又被简称为FTDA)对《兰汉姆法案》进行了修改,在《兰汉姆法案》第1125条中增加一款,专门对驰名商标的认定因素进行规定。立法者认为商标是否驰名,法院可以考虑如下因素,但不局限于此:(a)商标固有显著性或获得显著的强弱程度;(b)商标用于商品或服务上的持续时间及范围;(c)商标广告与宣传的持续时间与范围;(d商标用于商业上的地理范围;(e)使用商标的商品或服务上的交易渠道;(f)著名商标在贸易区域内及交易渠道中被认知的程度;(g)第三人使用相同或近似商标的性质与范围;(h)是否为联邦注册商标。在《美国商标淡化法》对驰名商标的认定因素的规定中,最有特色的是有关对商标显著性的规定。商标显著性是获得商标专用权的前提条件,法律对驰名商标的保护是以它具有显著性为前提的。

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