侵犯知识产权犯罪的未遂-巨人网络通讯

关于侵犯知识产权罪是否存在犯罪未遂的问题，学术界有争论。一种观点认为，侵犯知识产权犯罪有的个罪要求情节严重，有的个罪对数额有要求。从这个角度上讲，侵犯知识产权犯罪不属于结果犯，而是属于兼具有情节犯特点与数额犯特点的一种犯罪类型。但是无论是哪种犯罪类型，都不存在未遂问题。另一种观点认为一些侵犯知识产权犯罪存在犯罪未遂的情形。在销售假冒注册商标的商品罪中，存在犯罪未遂的情形，此罪法定的犯罪结果就是指销售金额较大。
在此，销售金额较大并不是本罪成立的要件，而是本罪既遂的要件。因此，对销售假冒注册商标的商品罪来说，其犯罪的完成形态应该是行为人已经将假冒注册商标的商品销售出去，而且实际所获得的金额达到法律所规定的数额较大的程度。如果行为人为销售而购入了假冒注册商标的商品，但未来得及销售即被查获，或者只销售了少部分，绝大部分尚未销售出去即被查获的，在这种情况下，如果实际所获得的销售金额为零或者销售金额较小，但预期的销售金额达到了法律规定的数额较大的程度，仍然应构成销售假冒注册商标的商品罪，但在犯罪形态上应属于犯罪未遂。关于侵犯著作权罪，法律规定的“违法所得”既指行为人预期的违法所得，也指其实际取得的违法所得。对行为人在实施完毕侵犯著作权罪的实行行为后，尚未获得违法所得或者违法所得尚未达法定的数额时即被查获的，应区分不同情况区别对待：如果行为人预期的违法所得的数额达到较大，而实际未获得违法所得或者违法所得未达到“数额较大的”，则其行为应构成本罪的未遂；如果行为人预期的违法所得数额就未达到“较大”，实际所获得的数额更少甚至根本没有获利的，则其行为不应认定为犯罪。
我们同意第一种观点。首先，刑法规定的犯罪未遂也是犯罪行为，而侵犯知识产权行为，只有情节严重或者违法所得数额等较大才构成犯罪，所以，未达到上述两个标准虽然属于犯罪未遂，但是不属于犯罪意义上的犯罪未遂。其次，情节严重、犯罪数额较大既是犯罪构成的要件也是犯罪既遂的要件。达不到此标准，就不构成犯罪，达到此标准就是既遂，不存在未遂的问题。再次关于预期违法所得与实际所得的问题，我们认为，“违法所得”是实际所得而非预期所得。参照最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》，违法所得数额是指获利数额，即是获利数额就不是预期数额，因为在市场经济条件下，预期数额是瞬息万变的，这样的数额，不能作为定罪量刑的标准。所以，侵犯知识产权犯罪不存在犯罪未遂的问题。

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