假冒注册商标罪与非罪的界限-巨人网络通讯

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假冒注册商标罪与非罪的界限

（一）是否达到情节严重的程度
构成假冒注册商标罪必须达到情节严重的程度，也即要求违法所得数额较大或有严重社会影响或给他人带来巨大损失或有其他严重情节等。这是构成本罪在社会危害程度上的要求，违法所得数额不大，或情节较轻，达到不严重程度的，只按一般侵权处理。
（二）假冒注册商标罪与商标纠纷
要将本罪与使用许可合同当中的一般商标纠纷区分开来，二者有着本质的区别。注册商标的许可使用必须履行法定手续，注册商标权人许可他人使用其注册商标，必须签订商标使用许可合同；被许可人必须符合注册商标申请人的条件；许可他人使用国家规定必须注册的商品商标的，被许可人应提供主管部门的证明文件；许可人应当在规定期限内，将许可合同副本送交其所在地市级工商行政管理机关报送商标局备案，商标局予以公告后有效。未履行法定手续的行为属于一般违法情况，应与本罪区分开。例如：（１）在使用许可合同中，违反合同规定，以许可人的名义使用合同，或将商标让予第三人使用的行为。（２）使用许可合同已经终止，双方未表明是否续签合同时，或是否续签双方正在协商中，为保证生产，被许可方继续使用商标的行为。（３）双方签订使用许可合同未履行必要的行政手续，合同实质并未生效，但被许可方已使用商标后发生争议的。上述三种行为均属一般的商标纠纷或侵权，可由当事人调解或由工商行政管理机关处理，而不以犯罪论处。
（三）假冒注册商标罪与一般的商标侵权行为
假冒注册商标罪只是多种商标侵权中的一种形式，是较严重的一种商标侵权。
新《商标法》及相应《实施细则》及２００２年新发布的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》补充并完善了我国对商标侵权的规定。将许多实践中争论很大，以及其他新出现的问题以有权解释的形式规定了下来，既加速了与国际接轨的进程，又及时回应了社会现实，有效的发挥了国家商标管理的功能。不同侵权行为对社会危害的程度也是不同的，假冒注册商标罪规定的行为是上升到刑法保护的侵权最为严重的一种方式。中国加入ＷＴＯ要求中国在刑事立法上也要积极与国际接轨，商标侵权形式也在不断多样化，不同行为对社会的危害程度也在发生着变化，传统的侵权很可能让位于新的网络或其他形式的侵权。在严格按照罪刑法定，执行现行刑事立法的同时也要注意回应社会，修正有关假冒注册商标罪的内容。同时在司法实践中，要注重在现有刑法规定框架下对驰名商标的特别保护。我们以下主要谈其中与本罪相关的几个问题。
１．假冒商标罪与其他假冒商标行为
未经商标注册人的许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标的，或在类似商品上使用与其注册商标相同商标，或者在类似商品上使用与其注册商标近似商标的，仅构成一般商标侵权，不构成本罪。如果情节严重是否构成犯罪，目前存在肯定说与否定说之争，肯定说认为，其假冒行为是具有相当程度社会危害性的商标侵权行为，将此行为仅归于行政处罚，对注册商标专用权的刑法保护是不全面的。否定说认为刑法明确规定了罪刑法定原则，既然对假冒已作了明确表述，则同一种商品与相同商标两个条件必须同时具备，缺少任何一个，都不构成犯罪。根据罪刑法定原则，否定说无疑是正确的，值得思考的是在将来的立法中，是否应当对假冒商标罪进行扩张的问题。在其他国家的立法中，例如日本就将假冒相同或类似商标一并归入了假冒商标罪的客观方面当中。
２．反向假冒问题
与假冒不同，反向假冒是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。在明文将此行为列入商标法规以前，有学者认为反向假冒是假冒商标的一种特殊形式。对于反向假冒，情节严重的，也应认定为假冒注册商标罪，给予惩罚。理由主要是：（１）反向假冒具有非常严重的社会危害性，惩罚该行为对我国经济发展具有极为重要的意义。（２）从外国立法上看，许多国家都将反向假冒行为视为假冒并予以禁止和惩罚，如澳大利亚、法国。
毫无疑问，该学者所提的两个理由都是正确的，但这不足以证明应按假冒注册商标罪处理。商标与商品是一对孪生姐妹，是不可以分离开的，无论以哪种方式，只要商品与所贴附商标是不一致的，只要是未经商标注册人许可，就是一种商标侵权行为，但即使是情节再严重，我们也不能按假冒注册商标罪处理。刑法对本罪行为方式的规定是明确的，反向假冒行为不符合该罪的犯罪构成。
３．假冒注册商标罪与一般商标侵权的处理是不相同的
前者需要承担刑事责任，后者需要承担行政责任。对一般商标侵权主要采取没收、赔偿、罚款等行政手段。新出台的商标法较旧法加强了惩罚力度。（１）工商行政管理部门在检查商标侵权过程中，有权“查封”、“扣压”侵犯商标专用权商品、物品。（２）工商机关可以没收、销毁侵犯商标专用权商品；没收、销毁制造侵权商品和伪造注册商标标识的作案工具。（３）侵权人除了要赔偿被侵权人损失外，还要被罚款。实施条例明确规定并加大了工商机关对侵权人罚款额度，从原来非法经营额的５０％以下，修改提升到３倍以下，对无法计算非法经营额的情形，规定了１０万元以下的法定罚款额。

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