销售假冒注册商标的商品罪的客观方面-巨人网络通讯

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销售假冒注册商标的商品罪的客观方面

客观方面表现为违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的行为。
１．实施销售明知是假冒注册商标的商品的行为
首先要理解“销售”的含义。销售是相对于生产过程的流通环节，包括批发、零售、推销、自销、代销等多种行为方式。销售行为有两个特征：（１）流通性。通过买进卖出获取利益是这类行为的特点。销售是生产制造在流通环节的继续和发展，是实现假冒商标意图、目的的重要手段，不以出售为目的的买进不构成销售行为；（２）有偿性。销售行为包含卖出产品和收取货款两个主要环节，如果销售人卖出并不以收回货款为目的，即无偿交付，则不属销售行为。但销售行为并不以实际收取货款为成立条件，出于种种客观原因，购买人违反交易规则，赖账不付；或发现是假冒他人注册商标的商品后，拒付货款或要求退货的行为都不影响销售行为的构成。因为未收到价款并不能排除卖出行为的有偿性，其行为对社会危害的本质也是显而易见的，只要数额达到定罪标准，即应构成本罪。
２．销售的对象是“假冒他人注册商标的商品”
这里的“假冒注册商标的商品”仅限于假冒注册商标罪中规定的“在同一种商品上使用了与他人注册商标相同商标”的商品，不包括商标法规定的其他假冒注册商标的商品，如在类似商品上使用相同商标的商品，或在相同商品上使用类似商标的商品等。
另外需要注意的是该商品的商标是指已经注册的合法的有效的商标，已被撤销、注销或未经续展已失效的商标不包括在内。
３．销售金额较大
在对经济犯罪的立法中，常以销售金额来控制刑法打击的范围，销售金额是判定罪与非罪的一个重要标准，所以对它的理解也是很重要的。立法中应对销售金额作出一个明确的解释，避免不同罪之间造成不同的理解，从而利于司法的统一和在实践中掌握好定罪标准。
（１）对“销售金额”的理解
①有关立法修改。１９９３年《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中对销售假冒注册商标的商品罪使用的立法用语是“违法所得数额”，销售金额是由其修改而来，很多其他立法也做了这种变动。作这种修改的原因有很多，主要有：第一实践中对“违法所得数额”认识的混乱。以前的一些单行刑法一般将“违法所得数额”规定为犯罪构成要件，但最高人民法院与最高人民检察院对它的解释是不一致的，最高人民法院将它解释为“非法获利数额”，最高人民检察院则解释为“销售收入”。司法解释上的差异导致了执法上的混乱，影响了法律的统一性和权威性，于是新刑法将其修改为“销售金额”①。部分学者根据最高人民检察院的解释，因此认为违法所得数额是销售收入的代名词，立法改换为违法所得体现的是一种立法的否定评价。这是对立法精神的一种误解。第二违法所得数额难以确定。用于非法活动的成本难以计算，不易认定，证据也难以收集。第三销售金额更能体现犯罪的社会危害性。犯罪的本质是侵犯的合法利益，而不是犯罪人获得利益。而以违法所得为构成要件，正是给人们这种误解②。第四销售金额反映了行为人生产、销售产品的规模、行为持续时间、危害范围及行为人的主观恶性，其与社会危害性成正比关系。而违法所得数额与社会危害大小没有直接关系，实践中，很多销售行为销售金额很大，但由于种种原因，获利却不多，但这种行为的社会危害性是不容忽视的，以“违法所得数额”为标准，不利于对这种情况的打击。销售金额与对社会的危害性成正比，是衡量某一犯罪严重程度的“度”，将其作为罪与非罪的界限更合理。
②有关“销售金额”的理解。销售金额通常是指生产者、销售者销售产品后所得到的没有扣除成本、费用、税收等的所有收入。２００１年４月１０日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第２条对销售金额进行了解释，即生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。这里的所得是指售出后的实际收入，应得是已售出，但还未收到付款的那部分收入。
对这一概念的理解需要注意以下几个方面。
第一，销售金额包括应得和所得两部分。所得部分是销售者实际所得金额即售出后所实际获得的付款，不包括尚未售出的货值。应得部分是指已售出但还未收回的款项或合同已签订尚未履行，销售者应当得到的金额。
第二，销售金额不是违法所得数额，违法所得数额等于非法获利金额即从销售收入中扣除成本、税收等后所得纯利润。有学者认为由于行为人用于犯罪的资金属于违法物，在“被没收”范围之内，计算违法所得不应把犯罪成本资金扣除，而且将其计算在违法所得金额中，更能反映其行为危害性，并以此为理由认为违法所得即为销售数额。我们认为这种看法是不科学的，我国历来对违法所得的计算无论是在行政或司法中都要扣除成本，如１９８９年国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法的通知》就有这样的规定，而且这种理解不合常理，使法律与现实脱节。
第三，不同于非法经营额。非法经营额反映的是生产、销售等经营活动的规模，包括了成本、费用、没有扣除税收。非法经营额一般要大于销售金额，包括尚未卖出的待售的那部分金额，这部分销售后就会转化为销售金额。获利数额（违法所得数额）、销售金额、非法经营额是三个递增的量，从不同角度反映了犯罪的社会危害性及其消长的趋势。
（２）销售金额必须较大。数额不大，达不到标准的，只按一般违法处理。根据２００４年１２月２２日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在５万元以上的，属于刑法第２１４条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处３年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

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