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我国《反不正当竞争法》对未注册商标保护的现状

《反不正当竞争法》第5条之23项规定了两种不正当竞争行为(或称“仿冒行为”),即“擅自使用知名商品特有的名称包装装潢,或者使用与知名商品近似的名称包装装演,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”,“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品”。这两项对仿冒行为的禁止为未注册商标提供了保护。在实践中,《反不正当竞争法》第5条第2项的使用频率较高;第3项很少被使用。以下主要就第2项所列的仿冒行为进行分析。为了指导各级工商行政管理部门对《反不正当竞争法》第5条第2项的适用,国家工商行政管理局于1995年发布《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下简称“《若干规定》”)。同时,最高人民法院为了指导各级法院对《反不正当竞争法》的适用,于2007年发布最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称为“法释[2007]2号”)。按照上述规定,仿冒行为具有以下四个构成要件:
1.擅自使用
行为人在主观上具有故意。按照《反不正当竞争法》的规定,仿冒行为应以“擅自使用”为要件。所谓“擅自”,是指“对不在自己的职权范围以内的事情自作主张”,“擅自使用”显然意味着未经他人同意而自行对知名商品的特有名称、包装装潢作相同或者近似使用,因此,行为人的“主观状态必然是故意的”。当然,该主观状态未必需要直接加以证明,可以通过环境证据推定之。
2.知名商品的特有名称包装装潢
仿冒行为的对象应是“知名商品的特有名称包装装潢”。这里涉及两个问题。第一个是知名商品的定义和认定标准问题。《若干规定》认为,“知名商品是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品”。法释[2007]2号的定义是,“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品”。两者所作定义大体相当,只是《若干规定》多了“在中国境内”的限定语。但是,两文件规定的知名商品认定标准存在差异。《若千规定》采取了低标准即“商品的名称、包装装潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成购买者误认的,该商品即可认定为知名商品”。采取这种标准的原因在于:“(1)认定知名商品没有具体的标准。(2)认定知名商品应当抓住购买者误认这一关键点。如果不发生仿冒问题,认定知名商品毫无意义;如果发生了仿冒行为,造成了购买者误认,而又不认定知名商品,结果只能对市场上不公平竞争间题放任不管,有违《反不正当竞争法》。”按照低标准,请求保护方不需承拍证明其商品知名的举证责任,可以通过混淆后果来反推其商品知名。有学者对低标准提出了反对意见,理由是仿冒行为是由多个条件构成的,误认结果和商品的知名性作为并列的要件,并不存在因果关系,“商品的知名性作为一个独立的要件,正是需要通过自己的认定标准进行认定的,因而必须有自已的认定标准。此外,采取这种标准也使法律规定的‘知名两字失去了实际意义”也有学者直指,“这一标准存在明显的逻辑错误”⑧法释[2007]2号则认为,知名商品的认定应考虑“该商品的销售时间销售区域销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素”。这相对于《若干规定》而言,显然属于高标准。上述因素与认定驰名商标的因素大同小异,这并不奇怪,驰名和知名均是公众对商品或商标的知晓程度,区别仅在于程度大小而已。从既往的司法实践看,法院在认定知名商品时基本上没有采用反推式的低标准,而是根据个案情况综合考虑多种因素进行判断。因此,法释[2007]2号所采高标准实际上是对多年来司法实践的总结。
第二个问题是何谓“特有”。《若干规定》认为,“特有是指,商品名称、包装装潢非为相关商品所通用,具有显著的区别性特征”。这里规定了两个要件第一,非通用;第二,具有显著的区别性特征。但是,《若干规定》并没有对“显著的区别性特征”做进一步解释。法释[20072号的规定则更为明确,“特有的名称包装装潢是指,具有区别商品来源的显著特征的商品的名称包装装潢”。同时,法释[2007]2号对缺乏显著特征的情形进行了列举,其内容与《商标法》第11条、第12条基本相同,包括:(1)商品的通用名称、图形型号;(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途重量及其他特点的商品名称;(3)仅由商品自身的性质产生的形状,为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;(4)其他缺乏显著特征的商品名称、包装装潢。但是,上述(1)、(2)、(4)项规定的情形经过使用取得显著特征的,可以认定为特有的名称包装装潢。另外,知名商品特有的名称、包装装潢中含有本商品的通用名称图形型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能用途重量数量以及其他特点,或者合有地名,他人困客观叙述商品而正当使用的,不构成不正当竞争行为。根据法释[2007]2号规定的上述标准,《反不正当竞争法》第5条第2项的保护对象应是具备区别商品来源功能的商品之名称、包装装潢,实际上,这些对象均属于未注册商标。
3.与知名商品的特有名称包装装潢作相同或近似的使用
《若干规定》认为,“对使用与知名商品近似的名称、包装装潢,可以根据主要部分和整体印象相近,一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的,可以认定为近似”。法释[2007]2号沿用了法释[2003]32号对商标相同近似的判断原则和方法,“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装装濆,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或近似的判断原则和方法”。
4.造成购买者误认
《若干规定》没有对误认问题做详细说明,只是指出“使购买者误认为是该知名商品,包括足以使购买者误认为是该知名商品”。法释[2007]2号对误认的解释与法释[2003]32号对《商标法》上的误认相类似,即“足以使相关公众对商品的来源发生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为《反不正当竞争法》第5条第(2)款规定的‘造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品’”。概言之,第一,误认是指对商品来源发生的误认;第二,误认既包括实际发生的误认,也包括误认的可能性;第三,对商品的来源发生误认是广义的概念,包括了误认为与知名商品的经营者具有许可使用关联企业关系等特定联系。

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