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关于对室外公共场所美术作品的合理使用

著作权法实施条例对美术作品作了界定，即指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。目前，因涉及室外艺术作品使用引发的纠纷较多，如：石狮市“东方醒狮”雕塑作品被厦门卷烟厂拍摄后作为香烟的外包装使用；青岛市“五月的风”雕塑作品被青岛海信公司拍摄后作为手机壁纸使用；孝感市“董永与七仙女”雕塑作品被孝感麻糖食品有限公司拍摄后作为商品的外包装使用；广州的“五羊”雕塑作品被多家企业拍摄后作为图案注册为商标使用等。这些案件都涉及被告是否合理使用问题。
著作权法第二十二条第（十）项规定“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。因法律没有明确上述使用方式是否包括“营利性使用”，实践中存在对上述条文理解认识上的不一致。为此，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条做了规定，即对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。这里所说的“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。对此，最高人民法院在给山东省高级人民法院请示的“山东天笠广告有限责任公司诉青岛海信通信有限公司侵权纠纷案”的答复函中已经予以明确，由此海信公司将“五月的风”雕塑作品复制后作为手机壁纸使用的行为，属于合理使用，不构成侵权。
应该说，司法解释的上述规定即符合伯尔尼公约及ＴＲＩＰＳ协议规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。如德国著作权法第五十九条第一款第（一）项规定，人们可以使用绘画、素描、照片或者电影等方式对那些露于大道旁、小路旁或者广场上的作品进行复制、发行以及公开再现。德国判例认为，在没有得到作者本人同意的情况下，法律允许对纪念碑、水井以及建筑物的门面进行拍摄，通过电影或者电视进行再现或者用在参观券、导游图、图册、绘画等方面。
各国法律之所以将上述使用方式规定为合理使用，主要是因为既然将这些陈列或者设置在室外公共场所就难免有人进行临摹、绘画或者以此为背景拍照、录影等，如果让使用人都要征得著作权人许可，并支付报酬很难操作。另外，著作权人之所以同意将其作品置于公共场所，也就意味着放弃了对某些权利的控制。
应指出的是，对于露天公共场所作品的界定还应考虑其永久性，如仅仅是为了某种需要临时为某建筑物进行装饰创作的作品，或者临时举办的灯会、展览会等，即使是在室外举办，也不能将上述作品视为室外公共场所的美术作品。最高人民法院（１９９５）民他字第３８号在给四川省高级人民法院请示的“自贡市公共交通总公司诉自贡市五星广告灯饰公司侵权纠纷案”答复函中明确：自贡市公共交通总公司设计制作的“希望之光”大型灯组具有独创性，该作品是专门为参加灯会创作的，灯会结束后，该作品即被运回存放，故不应将其认定为设置或者陈列在公共场所的艺术作品，自贡市五星广告灯饰公司未经作者许可，在自制的电视广告中使用“希望之光”美术作品，不属于著作权法第二十二条第一款第（十）项“合理使用”的范围。

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