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判断近似商标应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度

商标法第九条规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别；第十一条进一步规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号，或者仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等缺乏显著特征的，不得作为商标注册。此外，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状，也不得作为商标注册。显著性就是指将商标使用于商品或者服务时，其识别特征能够引起相关公众的注意，并且相关公众仅仅借助于商标，就能够将相同商品或者服务明显地加以区别的特性。既存的注册商标一经授权，就应当受到法律平等的保护，但这不等于说，因为它们自身具有的缺陷或者完美程度的不同，产生实际得到法律呵护水平甚至质量的差异。不同的注册商标因为设计、印制或者标注等不同，其显著性也不同，越是创意独特、设计匠心、印制精美、标注醒目、亲和力强的商标，越是具有识别性。法院在认定近似商标时必须考虑注册商标的识别性，针对显著性强的商标，在认定被控侵权的近似商标时应从严把握。
除了显著性外，近似商标认定与注册商标的知名程度也密切相关。如果说，显著性是人们赋予注册商标并表现为由其天生固有的，那么知名度则完全是后天形成的。相关公众对一个商标的知晓程度，往往与该商标使用的持续时间、广告投入、所获荣誉和该商标商品所处的地域、市场份额以及售后服务等有关。基于知名程度，商标可以有驰名商标、知名商标和普通商标的分别。知名程度高的商标往往蕴涵着更大的市场声誉，也能够明确地向消费者表达商品或者服务所具备的优良品质。相关公众一旦被提及到这个商标就能够联想到该商品或者服务，同时也包含了对该商品或者服务提供者的充分信任。也正是这种信任，维持着商标巨大的商业价值，支撑着它所承载的商誉。但是商标一旦出名，其被侵权的风险也就产生了。一些商标侵权者正是看到了知名度高的商标所具有的商业价值，总是想方设法地采用近似商标的方式，企图造成相关公众对两个近似商标和商品的误认，或者造成对他人商标的淡化、削弱，达到从中渔利的目的。所以为了加强对知名度高的商标的保护力度，应当根据被侵权的注册商标的知名程度，确定对被控侵权的近似商标的打击力度，这样才有利于充分实现商标法的立法宗旨。

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