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我国商标保护的“溯及力”分析

根据我国新修改的《商标法》及其《实施条例》,对已有客体涉及到“溯及力”保护的对象,主要有以下内容。最典型的是第一次对商标法修改增加的新客体——服务商标。除此之外,应当还包括新修改的商标法增加保护的内容。具体包括:新修改的商标法第16条增加的地理标志,第12条、第13条规定的驰名商标,第3条规定的集体商标、证明商标,第12条规定的立体商标,以及第8条将过去的商标仅从文字、图形及其文字图形组合商标扩大到文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述诸要素的组合商标,均可能涉及到对已有客体的追溯保护的问题。虽然驰名商标、集体商标、证明商标、地理标志、立体商标、颜色组合商标、字母商标、数字商标以及文字图形、字母、数字、三维标志和颜色诸要素的组合商标的保护在我国加入WT之前①均散见于我国国家工商行政管理总局的零星行政规定之中,但从理论上讲,行政规章的层级较低,从司法的角度进行保护很难进入已有客体的保护范围。
我国的《商标法》于1983年3月1日起施行,历经两次修改。关于新法与旧法,修改前与修改后的法律追溯力的问题,TRIPS协议关于追溯力问题的两项规则在我国商标法的立法变化当中得到了充分的体现。
首先是不溯及既往的一般原则。对于在《商标法》颁布实施以前发生的行为,①按照《商标法管理条例》等有关规定适用,不能因为不符合《商标法》而予以追溯。但是,在《商标法》颁布实施后发生的行为则应适用新的规定。1993年第一次对《商标法》进行修改,关于追溯力问题,国家工商行政管理局于1993年12月29日发布的《对〈关于修改“中华人民共和国商标法”的决定〉的时间效力问题的意见》指出:“根据我国的立法原则,法律、法规除有特别规定的以外,一般没有溯及既往的效力。”
其次是“迫溯”原则。这一原则正是 TRIPS协议关于溯及力问题的第二项原则的体现。仍然是1993年12月29日发布的《决定》指出:“对新法(指1993年第一次修正后的商标法,笔者注)实施后发生的行为(包括新法实施以前发生并延续到1993年7月1日以后的违法行为),适用新法的规定。”《决定》所体现的原则,在本次修改《商标法》以后,也是可行的。本次新修改《商标法》的内容,自2001年12月1日起施行,对于新修改的《商标法》增加的新的保护客体,如果侵权行为持续到201年12月1日之后,将构成“对已有客体的保护”。

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