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以未注册商标保护为内容的反不正当竞争法体例

从宏观视阈看,商标法属于竞争法的体系范畴,与反不正当竞争法一样都体现了政府对微观经济生活的干预。政府干预的目的在于制止利用他人商标制造混淆,损害其他经营者和消费者利益,扰乱市场秩序的不正当竞争行为。从国家,如英国、美国等反不正当竞争法的发展历史来看,商标保护与反不正当竞争的内在联系表现在,这些国家的反不正当竞争之诉首先开始并最初主要表现为反假冒之诉,即利用他人知名商标销售商品企图使消费者误以为是他人商品而加以购买。后来,随着经济和科学技术的发展,制造混淆的手段越来越多样化,除了借用他人商标外,还出现了借用他人企业名称、商品名称、商品装潢以及借用与他人相似的域名等方式进行不正当竞争的行为,这使得不正当竞争法的内涵越来越丰富。因此,可以说商标法是从反不正当竞争法中逐渐独立出来的。尤其是在商标注册制出现,并有逐渐取代使用取得制而成为各国商标制度主流的趋势下,越来越多的国家产生了成文的商标法,注册制使商标成为一种通过行政授予的权利,这一制度的变革使得这种由使用而自然产生的权利具有了浓厚的行政色彩。注册制的推行意味着商标权的产生、利用都要受到政府某种程度的监管。商标的授权及管理涉及专业的程序和政府职能分工,这些具体、细致、专业化程度较高的规定显然不再适合继续放在反不正当竞争法中,而有必要单列出来。因此,商标法的单独立法就如同公司法、证券化、破产法从商法中独立出来一样,是反不正当竞争法专门法化发展的必然趋势。尽管如此,商标法单列并不能因此抹煞其竞争法本质,反不正当竞争法与商标法只是在制止不正当竞争的任务分工上存在不同的侧重点。商标法着力于制止侵犯注册商标的不正当竞争行为,而反不正当竞争法则在商标法外对其他利用商标进行不正当竞争的行为进行规制。商标法与反不正当竞争法这种特别法与一般法的关系,在我国《商标法》与《反不正当竞争法》的现行规定中亦可得到印证。在《反不正当竞争法》第5条所规定之“经营者采用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的行为”中,“假冒他人的注册商标”即名列第一。这说明侵犯注册商标的行为不仅属于商标法所规制的商标侵权行为,而且是一种反不正当竞争法所规制的典型不正当竞争行为。当然,在法律适用时,按照特别法优于一般法的原则,类似情形应适用商标法的具体规定。这样一种立法例除了能够说明《商标法》与《反不正当竞争法》的关系之外,对于保护注册商标的好处体现在,当《商标法》对注册商标的保护不够完善,尚存遗漏的情况下可为注册商标提供兜底保护的依据,但在《商标法》对注册商标的保护已非常完善的情况下,这一条是否仍应保留值得研究。2008年12月25日,国家工商行政管理总局向国务院递交的《反不正当竞争法(修订稿)》(送审稿)第5条将这一条删除了,但小编认为其有存在的合理性。
为了与《商标法》相协调,《反不正当竞争法》对商标的保护应主要侧重于对未注册商标的保护。在注册商标方面,反不正当竞争法的作用则应体现在对商标权人滥用注册商标进行不正当竞争行为的规制。具体而言,对于未注册商标的保护在反不正当竞争法中可考虑主要包括以下内容,即经营者不得利用未注册商标进行下列损害竞争对手的行为:①将与他人在先使用有一定影响的未注册商标相同或近似的商标使用在相同或类似商品上造成或足以造成混淆的;②将与他人未注册驰名商标相同或近似的商标在相同或类似商品上使用造成或足以造成混淆的;③将与他人未注册驰名商标相同或近似的商标在不相同或不相类似的商品上使用,造成或足以造成混淆的;④将与他人未注册驰名商标相同或近似的商标作为企业字号在相同或类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;⑤将与他人未注册驰名商标相同或近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的⑥未经商标所有者同意,去除或更换其未注册驰名商标或有定影响的未注册商标并将该去除或更换商标的商品又投入市场的。
对于未注册商标在反不正当竞争之诉的保护条件,小编认为,英国反假冒诉讼中的三要件标准对于我国未注册商标保护的立法和司法均具有较强的指导意义。在英国司法实践中,法官总结出了一个著名的判断假冒的“经典三元论”,即商誉、虚假表示和损害。未注册商标是通过使用而产生的权利,无商誉则无保护。因此,未注册商标通过使用形成商誉是对其进行保护的基本前提。虚假表示,即行为人将自己的商品或服务表示为他人的商品或服务,试图欺骗消费者,使消费者误以为自己的商品或服务由他人提供的行为。虚假表示不一定明示,亦可通过行为人的行为来作出判断,正如 Parker法官所言:“……这一种虚假表示可用明确的语言来表达,但明确表达虚假表示的侵权行为很少。最常见的情形是虚假表示暗含于使用或模仿在公众心目中与另一个商品相联系的商标、商号或包装的行为中。在这种情况下,需要决定的是,是否被告使用在商品上的商标商号或者包装暗含了是代表原告的商品,或者是原告具有特别质量或类别的商品。”损害也是构成假冒诉讼的基本条件之一。损害主要有两种形式:一是由于被告的行为,导致本来欲购买原告商品或服务的消费者由于误购而购买了被告的商品或服务,使原告的销售量下降;二是原告的商誉由于被告提供的商品或服务质量低劣而受到损害。
此外,在反不正当竞争法中,对于不正当竞争行为的界定,小编主张仍采用概括加不穷尽列举的方式。先通过定义对何谓不正当竞争进行界定,再列举不正当竞争行为的成熟样态,最后以“其他侵权行为”对一些未具体列举的不正当竞争行为进行兜底。这样可为法律适用留下足够的弹性空间,使条文不致僵化从而无法适用多变的现实生活和满足制止不正当竞争的需要。

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