商标法否定共存协议效力之原因分析-巨人网络通讯

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商标法否定共存协议效力之原因分析

根据世界知识产权的解释，商标共存描述的是这样一种情况：两个市场主体使用相同或类似的商标标识各自的商品或服务而不一定会干涉对方业务。一般而言，在此情况下为维护各自的合法权益，共存的商标权人会以协议形式确立和维持这种共存状况。在一份正式的商标共存协议中，协议双方通常均承认对方对其商标所享有的权益，并允许对方在市场上合法存在。由此不难看出，商标共存协议实质上是商品或服务经营者为解决商标争议所作出的制度选择。因此，可对商标共存协议作如下定义：商标共存协议是商品或服务经营者为避免公众对商品或服务来源产生混淆或避免侵权纠纷发生，而就各自商标的使用方式、使用市场或使用地域范围所达成的合意[2](P56)。在发展较为成熟的市场中，经营者通过商标共存协议解决或避免纠纷已属常态。但在我国，情况恰好相反！这在商标注册制度中表现得尤为明显，我国商标法明确否定共存协议在商标注册中的效力。商标法的这一制度选择明显带有法律家长主义的色彩。
(一)法律家长主义对商标注册制度设计的影响
一般认为，法律家长主义源自于罗马法上的家父权。具有如下基本特征：第一，法律家长主义以增进或者满足公民(或相对人)的福利，需要和利益为目的；第二，法律家长主义目的的实现要求在一定程度上限制相对人的自由或权利；第三，法律家长主义所施加的限制在客观上亦产生有利于公共利益的效果[3](P49)。法律家长主义的这些特点在商标注册制度中得到了生动而深刻的体现和贯彻。商标注册的“强制驳回制度”便是明证。在商标评审委员会看来商标法坚持“强制驳回制度”是由商标法的立法目标决定的。商标评审委员会认为商标法第30条的立法目的有二：“第一，保护在先注册或者初步审定商标，避免商标权利冲突；第二，保护消费者利益，即防止相同或者近似商标出现在市场上，造成相关消费者混淆。”[4](P20)按照商标注册管理机关的解释，强制驳回有可能导致混淆的商标申请是为了保护引证商标权人及消费者的合法权益。而这正是法律“家长”以强力拒绝承认商标申请人与引证商标权人之间所订立之商标共存协议效力的主要原因。在商标注册管理机关看来，剥夺社会公众的选择机会是为了更好地维护其合法权益。
(二)对商标法否定共存协议之考量因素的质疑
商标法拒绝将共存协议引入商标注册制度之中，其主要的考量因素有如下两点：一是共存协议的存在容易导致商标混淆，危及商标权人及社会公众的利益；二是允许共存协议的存在有可能导致垄断，扰乱正常的市场竞争秩序[5](P40)。接下来，笔者将对这些考量因素逐个作一评述。
1.共存协议的存在一般不会导致商标混淆。标示商品来源是商标的首要功能，即商标应以保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源为第一要义，商标这一识别功能的发挥必须以消费者不会产生混淆为前提，而这也正是商标法将混淆可能性作为认定商标侵权依据的主要原因。商标法明确否定共存协议在商标注册中的适用余地，确实能够在一定程度上减少商标混淆的发生，从而“保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源……以此降低消费者识别商品或服务来源所需要的信息成本，并促进经营者对质量的保障和展开公平竞争。”[6](P47)
但我们也不能“因噎废食”，决不能因担心引入共存协议可能导致商标混淆就断然否定共存协议之于商标注册的价值。事实上，在大多数情况下，共存协议下的引证商标与申请商标的同时存在并不会引起消费者混淆。这是因为：一方面，如果可能导致混淆，引证商标权人事先不会同意在后的商标注册。与商标管理机关及社会公众相比，商标权人对市场的变化更为敏感，因而其对市场的理解和把握也更为接近客观真实。一旦申请商标与引证商标引起消费者混淆，则引证商标权人无疑是最直接的受害者。试想又有哪个商标权人会做这种“损己利人”的交易？另一方面，即使在相同商品或服务上使用相似商标，也并不必然会导致混淆。众所周知，本田汽车与现代汽车的商标均由字母“H”构成，但这并未导致消费者无法区分哪个商标代表的是本田汽车，哪个标志标示的是现代汽车。事实上，“在评估两件商标的近似性时，重要的问题是看近似性对潜在购买者的影响。”[7](P24)如果在消费者看来，两个相同或相似的商标在同种或类似商品或服务上同时使用并不会导致自己产生误认或混淆，那么法律就没有必要强行驳回在后的商标注册申请。
2.共存协议的存在不会导致市场垄断。担心商标共存协议的存在可能会导致市场垄断的主要原因在于，人们潜意识地将共存协议视为是引证商标权人与商标申请人之间所达成的垄断协议。事实上，这是一种误解。根据《反垄断法》第15条之规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。反垄断法意义上的垄断协议又分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议，一般是生产商与销售商之间所达成的协议。订立横向垄断协议的“当事人之间在经济上存在互补关系，内容上一般是生产商对销售商或者销售商对生产商的限制。”[8](P69)而纵向垄断协议主要是经营者与交易相对人之间所达成的协议。它是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但有买卖关系的经营者，通过明示或者默示的方式所达成的排除、限制竞争的协议。
由此不难看出，我国反垄断法规制的垄断协议主要包括两类：一是具有竞争关系的经营者之间的垄断协议；二是经营者与其交易相对人之间的垄断协议。根据反垄断法对垄断协议规定之基本精神，共存协议要成为反垄断法意义上的垄断协议，则引证商标权人与商标申请人之间要么是竞争关系，要么是经营者与交易相对人关系(可简称为交易关系)。但事实上，这两种关系都很难成立：一方面，若二者具有竞争关系，则必然要求引证商标与申请商标所代表的是相同或近似的商品或服务。这也就意味着申请商标所代表的商品或服务与引证商标所代表的商品或服务将要在市场上展开直接竞争。试问，又有哪个引证商标权人会同意以签订共存协议的形式为自己培养一个直接竞争对手？另一方面，将共存协议理解为纵向垄断协议更是匪夷所思。要构成纵向垄断协议，则意味着引证商标权人与申请商标人之间存在交易关系，即引证商标权人与申请商标人互为买方与卖方。试想，这怎么可能？难道引证商标权人允许申请商标注册的目的就是为了购买这一商标，还是等申请商标注册成功后，其再将引证商标卖给申请商标人？即便如此，法律也没有必要干预。商标转让行为本是法律所许可的合法行为，既然行为自愿将其所订立的共存协议视为是商标转让协议，对于当事人的这一选择法律所要做的应是示以充分的尊重与保护，而非阻止和打击。因此商标法没必要杞人忧天，更不应为规制本不存在的市场垄断而贸然否定共存协议之于商标注册的制度价值。

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