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转售商在店招上单独使用他人注册商标侵犯了权利人的商品商标专用权

转售商即使销售的是正品，但其在店招上单独使用商标是否可能会侵犯商品商标专用权。对此不同法院有不同的判决论理与结果。比如在“古乔古希股份公司诉嘉兴盼多芙商贸有限公司等不正当竞争纠纷一案二审”39及“维多利亚的秘密商店品牌管理公司诉上海麦司投资管理有限公司侵害商标权纠纷一案”40中，法院认为由于被告并非销售假冒商品，指控其侵犯原告商品商标专用权显然并不成立。亦即如果转售商销售的是正品，则转售商在商品、店招上、标签、名片等地方使用商标的行为不会侵犯商品商标专用权。但是在其他地区法院的各个案例中，即使零售商销售的是正品，法院认为其使用方式也不能超出合理使用的界限。如果超出了合理使用的范畴，也可能侵犯商品商标专用权。
判定是否侵犯商标权的混淆标准不仅包括可能使相关公众误认商品或服务来源的直接混淆标准，同时还应包含可能使相关公众误认商标使用人与商标权人存在某种关联关系的间接混淆标准。即使转售商销售的是正品，也需要遵守商标合理使用的条件，如果使用商标超出合理范围如在店招上单独使用商标，仍然会构成商标的间接混淆，进而侵犯到商品商标专用权，理由如下。
首先，即使转售商销售的是正品，其亦是属于未经过商标注册人的许可而在商品、店招上、标签、名片、广告宣传等地方使用商品商标的行为，转售商在司法实践中均援引了指示性合理使用的抗辩。但是经过上文总结得出的结论，商标权构成指示性合理使用还必须受到主观和客观方面的必要限制，亦即需要满足必要、合理、善意、不误导的条件。因此，如果转售商对于商品商标的使用行为不满足合理性使用的条件，则无法援引指示性合理使用抗辩，该行为仍构成商品商标侵权。同样的，除指示性合理使用的抗辩外，理论上被告还可以援引商标权利用尽原则进行抗辩。但即使援引权利用尽原则，也需要满足不至于使相关公众构成间接混淆这一限制。这样的论证逻辑出现在了如上所述的欧盟BMW案中，即如果转售商使用商标进行广告的方式有可能导致公众认为在转售商与商标权人之间存在某种商业关系，尤其是如果这种使用有可能导致公众认为转售商属于商标权人的销售网络或者二者之间有某种特殊的关系时，商标权人有权阻止转售商使用其商标。
其次，具体而言，转售商在店招中使用商标的行为应该使用《商标法》中的哪一条款进行侵权认定的问题，在目前的法律规定中，在转售商单独、突出性使用他人的注册商标的情况下，我们倾向于适用第57条第（一）项作为侵权责任的请求权基础。就目前我国不同地区的法院所作出的判决来看，上海市高级人民法院和上海知识产权法院主要是用2013年修订的《商标法》第57条第（一）项和第（二）项或者2001年修订的《商标法》第52条第（一）项作为请求权基础；41湖北省高级人民法院也是适用2013年修订的《商标法》第57条第（一）项以及2001年修订的《商标法》第52条第（一）项作为请求权基础的42；在广东省珠海市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审的“GUCCI”案中43，一审法院以2001年修订的《商标法》第52条第（二）项作为请求权基础，但二审时广东高院仅援引了2001年修订的《商标法》第52条，却没有指出具体适用哪一项的规定，似乎回避了这一问题。不同于上述法院，在江苏省高级人民法院的两份相关判决中，法院均援引了2001年修订的《商标法》第52条第（五）项以及2013年修订的《商标法》第57条第（七）项的兜底条款。44关于请求权基础的问题，首先对于具有合法商品来源的转售商来说，在店招上使用相关商标并不会构成直接混淆，仅可能会构成间接混淆；但究其表现形式来讲，实践中一般涉案转售商都是使用与注册商标相同的商标并用在同一种商品之上。根据《TRIPS协议》第16条第1款，在对相同商品或服务使用相同商标的情况下，应推定存在混淆的可能性。而2008年出台的《欧盟商标指令》2008/95/EC序言第11段指出，在商标与标识相同且商品或服务相同时，对注册商标的保护是绝对的。2013年修订的《商标法》第57条第（一）项仅规制在同一种商品上使用相同商标的最明显的商标侵权行为，与第（二）项不同，在第（一）项中并没有对混淆可能性作出要求。从文义解释的角度出发，修订后的《商标法》对于“双相同”的情况似乎是采取了类似于欧盟的绝对保护，也就是说成立第57条第（一）项所指的商标侵权并不需要以构成混淆可能性为前提。因此在店招中单独使用他人注册商标的情况下，应该是首先通过第57条第（一）项判定构成商标侵权，而当被告提出了指示性合理使用的抗辩时，在根据指示性合理使用的相关构成要件来判定是否构成侵权的例外情况。该种情况下，不宜笼统适用兜底条款，而应该根据法律逻辑指明请求权基础。
此外，在上海市高级人民法院和上海知识产权法院的上述两个案例中，法院虽然认定，如果转售商销售正品，则转售商在店招上使用商标的行为不会侵犯商品商标专用权。但是其在之后论证转售商侵犯服务商标专用权的时候，法院认为，商标权人无权禁止他人在销售商品过程中对其商品商标的指示性使用，即使是同时注册了与商品商标标识相同的服务商标，也不能禁止他人对商品商标的指示性使用。也即表明法院在本质上是承认对商品商标的使用需要满足指示性使用，按此逻辑推理，如果对商品商标的使用超出了指示性使用合理使用的范围，则商标人有权禁止该种商标使用行为。正如前文所述，转售商在店招上使用他人的注册商标已经构成商标侵权，但若指示性合理使用的抗辩成立，则会构成商标侵权的例外。而转售商在店招上使用商标的行为超出了指示性使用合理使用的范围，就不会构成合理使用，应认定侵犯商品商标专用权。故对于以上两份判决中仅凭店铺销售的商品为正品就判定不构成商品商标侵权这一裁判思路，本文认为这是有待商榷的。
所以，转售商即使销售正品，也需要遵守商标合理使用的条件，如果使用商标超出合理范围，将不会构成合理使用的商标侵权例外，进而被认定为侵权。

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