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转售商在店招上单独使用他人注册商标时指示性合理使用抗辩的援引

在我国的司法实践中，被诉人以及法院基本都是围绕着涉案的使用是否构成商标的指示性合理使用来进行是否构成商标侵权的判定。而转售商在店招上单独使用商标必须符合必要性、合理性、善意、不产生误认这四个构成要件，才能援引商标合理使用进行抗辩。转售商在店招上单独使用商标并不能构成合理使用的抗辩，具体来讲这种使用在必要性、合理性、主观善意及及客观混淆可能性四方面存在着以下问题。
（一）使用行为的必要性
根据《现代汉语词典》的释义，“必要”一词是指“不可缺少，非这样不行”。按照同义解释的方法，“转售商品所必要的方式”是指“转售商品时不可缺少，非这样不行的方式”，或“不采取这样的方式就无法转售商品”。但是本文认为，由于销售的商品上本身即带有商标，大部分情况下，还带有与之配套出售的带有商标的购物袋/包装盒。因此，即使转售商不在店招处单独使用商标，进入店铺的消费者只需稍作浏览就会知道里面销售的是何种品牌商品。再者，即使以指示商品来源的目的在店招之上使用他人商标，也无须进行单独、突出性使用而不标明自己的字号或其他说明性文字或标识。在实践中，一些超市以及类似的综合性卖场也几乎都是销售他人商品，但在实践中并未出现超市、卖场在其店招之上单独挂出他人商标的现象。事实上，将他人的商标用于自己的店招，特别是单独的使用并不属于正常生产经营中所必须的商业手段，该种使用已经超出了商标权限制中对使用行为所要求的必要限度。因此，转售商在店招上单独使用商标的行为不具有必要性。
（二）使用行为的合理性
使用方式是否合理，应当结合该商品或服务所处的行业及领域进行判断，符合商业惯例的使用方式就属于合理使用方式。反之，就不属于合理的使用方式。
在目前常见的零售商业活动中，无论是在商场里，还是在大街上，也无论是GUCCI、BUBBERY等奢侈时尚品牌，还是ADIDAS、NIKE等运动休闲品牌，通常只有商标权利人的直营店或授权许可的专卖店才会在其店铺店招上单独使用店内所售商品的商标，这已经成为广大消费者普遍接受的一种常识。因此，转售商在经营过程中，也应当遵守这样的商业惯例。
而转售商如何使用商标才符合合理性条件，本文认为转售商至少应该在其店招之上突出使用自己的字号或其他的区别性文字及符号。在实践中，也存在着不少的平行进口商店在自己的店招上明确标注出其字号，或是在显著位置添加“平行进口商城”“平行进口卖场”等说明性文字。同时还有一些正品转售商会采用“Luxury Gallery”等能够体现出自己转售商身份的店招，并在不显著的位置挂出店内所售商品的商标，以作指示性使用。但需要注意的是，在实践中即使是添加了自己的字号、标识，若未将其突出使用而是突出使用所售商品的商业标识，也不符合指示性使用所要求的合理性要件。如前述上海益朗国际案37中，转售商虽在店招上添加了“EASTDOMAINOUTLET”的文字及图形标识，但法院认为与店招上的他人商标相比，该标识并未被突出使用，仍然无法援引合理使用的抗辩。据此，转售商在店铺店招上单独使用权利人的商标，明显与商业习惯不符，不属于合理的使用方式。
（三）行为主体的主观善意
转售商在销售正品商品的时候，作为该行业中的一员，应该明知通常只有商标权利人的直营店或授权许可的专卖店才会在其店招上单独使用店内所售商品的商标。转售商不遵从商业习惯，而在店招上单独使用商标，其主观意图是想让消费者看到一个与商标权利人经营的专卖店或折扣店没有差别的店铺，诱导消费者认为该店铺也是由商标权利人所经营，或者与商标权利人有特定的关联关系，以此来提高自己的销售业绩。故而，转售商在店招上单独使用商标的行为并非仅出于指示商品来源的合理意愿，而还包含了为了利用商标权利人的知名度招揽顾客的故意。转售商的该种使用具有不正当利用知名商标的市场竞争力和影响力的故意，属于恶意攀附他人商标所搭载的商誉以提升自己的销售竞争力，行为人在主观上难言善意。
（四）使用行为的混淆可能性
正如上文已经阐述的，转售商在店招上单独使用商标的行为明显不具有必要性、合理性，并且具有诱导消费者产生混淆误认的主观故意。这些因素所导致的结果是容易让消费者误认为该店铺是由商标权利人所经营的，或者其经营者与商标权利人存在商业上和/或法律上的关联关系，进而构成间接混淆。正如上面论述中指出的，在店招上单独使用商标通常是商标权利人的直营或授权专卖店才会采用，而涉案的使用行为并不符合商业惯例，因此可能会诱导消费者对该店铺及其经营者与商标权利人之间的关系产生混淆误认。
综上，转售商在店招上单独使用商标不符合必要性、合理性、善意、不产生误认这四个条件，因而并不能援引指示性合理使用的抗辩。

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