商标注册标准化及近似商标要求的行政与学理情况-巨人网络通讯

1 行政情况
2.1.1 商标审查及审理标准
《商标审查及审理标准》是目前施行的商标注册标准。该标准与《商标法》的修改同步进行。1983年商标局制定了《商标审查标准》，后续经过1994年、2005年、2017年四次修正，更名为《商标审查及审理标准》（后文简称《标准》），目前尚未针对2019年《商标法》的改动而修正，因而本文讨论的商标标准化进路有一定参考意义。本文从近似商标在司法、行政和学理上的表现入手，拓展展望商标注册新标准的可能进路。
2.1.2 近似商标的定义及缺陷
《标准》也对商标近似作出了解释性规定，认定要素有三：（1）商标构成要素及其组合相近似；（2）商品或者服务同种类；（3）来源误认（混淆）。与《商标法》相比多出了“来源误认”要素，“来源”即指商品或服务的提供者。整体来看，与我国司法实践中采用的定义类似。
2 学理情况
徐家力将商标近似与否的认定概括为“客观标准（商标标识近似）”与“主观标准（商标近似）”。商标标识近似”表达的是一种自然属性，近似与否的事实是一种实然的客观状态，主要是指商标构成要素及其组合在其读音、字形、含义以及整体结构是否近似。而商标法意义上的商标近似并非单纯的客观事实，而是法律事实，是商标行政机关或者司法审判机关就应当依照法律规定对两件涉案商标是否相近似进行认定的结果，是综合涉案商标构成要素及其整体组合的主观评价、对使用该商标之商品或服务的事实认定以及对使用该商标的商品或服务在市场上是否存在混淆可能性而得出的评价。亦即包括涉案商标的构成要素或者整体构图与引证商标的并不相近似，但经特殊处理后就可能与引证商标在整体构图上相近似，进而导致使用在商品或者服务上而导致商品来源的混淆或者存在混淆可能性。例如“周住”和“雕牌”本身文字不相近似，但使用该商标的商品包装袋进行特殊处理后，其形成的设计效果与“雕牌”整体上相近似，在市场却导致了混淆。
综上所述，商标相近似与否可以进行司法解读、行政解读和学理解读，但几乎不可能设定某种标准作出精准认定。因此，司法机关或者行政机关只能遵循个案认定原则，采用适当标准，根据具体案件，参考法律规定、司法解释或者行政规章，进行自由裁定。

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