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商标诉讼索赔策略

《商标法》第六十三第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”法条的第三款即为法定赔偿。从法条来看，想要获得理想的判赔，损失计算和证明侵权人恶意是最有效的。
1 损失计算
法院在判赔时会考虑很多因素，包括被侵权商标的知名度，权利人对商标的投入，侵权人的侵权恶意，侵权人的侵权情节，侵权人的事后措施等等。一般来说，如果能够通过权利人损失或者侵权人获利计算出侵权人应当赔偿的数额，这个数字往往会是天文数字，但是现实中法院这样计算的案例却不多，反而法定赔偿适用得更多。有学者抱怨说：“在现实操作中，以法定赔偿处理的案件依然占了绝大多数。显然，这样的现实是和建立严格的知识产权保护体系的愿景不一致的。”究其原因，还是在于权利人损失和侵权人获利难以算准，权利人损失可以按照“权利人商品价格×商品利润率×侵权商品销售量”得出，但是这对侵权者不一定公平，因为侵权者的利润率不一定能够和商标权人达到同一水准，所以有时原告也会主张按照行业内平均利润计算。侵权产品的销售量也很难有准确的数字，侵权人为宣传自己的产品，往往宣称自己的产品销路好、销量大，但这些数字大都是虚假的，法院一般不会作为确定赔偿数额的依据。除非侵权人提供了自己的能够令人信服的与侵权行为相关的账簿、资料，否则为避免错误，现行法院的通行做法是在计算结果之下确定一个法官认为合理的数字作为赔偿数额，然后适用法定赔偿。针对上述情况，我们可以要求法院适用商标侵权举证妨碍裁判规则，按照《商标法》第六十三条第二款处理。
2 证明恶意
想要法院支持己方提出的赔偿数额，证明侵权人恶意是目前最行之有效的办法。学者认为：“‘恶意’是严重程度高于‘故意’的主观状态，不仅是明知行为会侵犯他人商标权仍然为之，更是主观上对该侵权事实的漠视或积极追求，藐视他人合法权益。”正是基于这种恶劣性，恶意侵权的司法打击力度特别大。有法官把恶意侵权的行为归结为：“恶意昭彰、屡警不改、屡罚不改、屡诉不改。”即被告曾与商标权人有密切关系、熟知原告商标状况的；被告曾多次收到商标权人的警告但屡警不改的；被告多次侵害同一商标权人的；被告因侵权受到行政处罚后又再侵权的；被告因侵权被判决赔偿后又侵权的。但是，笔者认为恶意侵权的情形应不限于上述几点，例如被告是以侵权为业的，被告大量申请注册多个与知名注册商标相同或相近似的商标的，被告明确表示自己在进行侵权行为并采取一定的反侦查措施的，笔者认为只要是一般社会大众所认为的恶意都可以包括在内。

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