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商标的基本功能

商标的基本功能在于区分或识别商品的来源（Origin of Goods），该基本功能如果被损害，则隐含在商标之后的企业商誉必定也会受到损害，因此商标功能与企业商誉紧密相连③。
在欧洲法院（European Court of Justice，简称ECJ）判例法中，ECJ 在Deutsche Grammophon v.Metro-SB-Grobmarkte GmbH 案④中对欧盟运行条约 ⑤（以下简称为TFEU）第36 条进行了解释，认定该条只认可因为保护某项财产特定方面而阻碍共同体内部贸易自由的情况。由于TFEU 旨在保证实现欧盟内部共同利益及内部市场的一体化，所以在28 条中规定了欧盟内部保障货物自由流通（Free Movement of Goods）的原则。在这样的前提下，为了进一步去除贸易壁垒并实现贸易自由，欧盟内部对于平行进口采取支持态度。但36 条也允许了例外，即在特定情况下商标权人的私人权益可以优于欧盟整体利益，而特定情况需要欧盟内其他立法进行补充。欧盟运行条约作为欧盟法源中等级最高的主级法源，其重要性不仅体现在统一欧盟成员国国内立法以实现欧盟共同利益，而且体现在当欧盟各国法院对欧盟法法源中的次级法源（Secondary Sources of EU Law，例如欧盟商标指令）的相关条约需要进一步解释向欧洲法院提出前置裁决的请求时，欧洲法院必须按照主级法源(包括TFEU)进行解释并作出裁决①。该裁决将被各成员国所接受并同化至国内的司法实践中从而实现次级法源在成员国的继受。但是，欧盟在大力促进内部自由贸易的同时也要保护欧盟成员国内知识产权人的权利。虽然这种权利的保护有限制，在特定时候可以凌驾于欧盟内部自由贸易的政策之上，但是绝大多数情况保障欧盟内部自由贸易是欧洲法院在作出裁决时首先要考虑的问题。
在Silhouette 案件②中，欧洲法院对欧盟商标指令（Trade Marks Directive，Council Directive 89/1094③）中第七条规定进行了解释：当第一次销售发生在欧盟内部时，商标权在欧盟内部穷竭，但是当第一次销售发生在欧盟境外时，商标权并不穷竭，商标权人仍有权利控制承载其权利的货物的再销售。这一判例决定了欧盟内对于商标平行进口采取区域穷竭立场，但是这不意味着商标权人的利益在欧盟境内不能得到保护。欧盟商标指令在第七条第二款规定了区域穷竭的例外情形，即当权利人有合法理由阻止产品在欧盟境内的再销售，特别是当货物的状况有改变或损坏时。因此，当权利人具备满足上述条款的合法理由（Legitimate Reasons）仍旧可以在欧盟内部阻止商标平行进口。虽然第七条第二款规定了欧盟内部限制商标平行进口的条件，但是真正具体落实还需要欧洲法院通过判例法来对其进行具体解释。
在Boehringer v. Swingward Ltf and Dowel-hurst案件④中，欧洲法院沿用其在Deutsche Grammophon v. Metro-SB-Grobmarkte GmbH 案中确立的原则对指令第七条第二款进行了解释，以是否会损害商标的基本功能（保证商品的来源）为中心界定合法理由的范围。之所以将商标的基本功能融入到欧洲法院解释欧盟商标指令的过程中，目的是为了进一步平衡欧盟内部自由贸易政策和商标权保护之间的矛盾。在Orifarm 案件⑤中，欧洲法院法官们指出，商标的基本功能是指明商品的来源，如果平行进口中的再包装与再贴标行为并未对商标的基本功能造成损害，也就不存在“混淆可能性”，因此没有商标侵权。
美国法院在相同问题的司法实践中，商标的基本功能同样被法官纳入到判定平行进口是否侵犯商标专用权的标准当中。在Apollinaris v. Scherer案⑥中，William Wallace 法官指出，商标的主要功能是保证商品的来源，以防消费者购买到仿品。而平行进口的产品为真品，因此不会损害商标的基本功能，所以平行进口并不侵犯商标权。William Wallace 法官在此案件中建立了普遍性原则（Universality Principle），该原则对抗了商标的地域性原则，使与商标有关的平行进口在美国合法化。但是该案发生在1886 年，当时美国两大著名法案——兰汉姆法案（Lanham Act）和关税法案（Tariff Act）都没有颁布。受限于当时的政策和形势，Wallace 法官这样考虑确实存在一定的合理性和局限性。而更值得我们关注的是，在那时，欧盟未形成，欧盟法未成体系，欧洲法院也没有建立，但在之后的欧洲法院司法实践中却有与Wallace 法官在1886 年所立原则相同之处，这不禁让人联想到美国法对欧盟法所产生的潜移默化之影响。
笔者认为美国判例法间接影响了欧洲法院法官对欧盟法的解释。目前欧洲法院法官对于欧盟法的解释主要基于欧盟法的主级法源（里斯本条约）①，但主级法源的形成离不开法律全球化的影响。第二次世界大战以后，美国法在欧洲大陆被大量移植、吸收。美国法对欧洲法律制度，尤其是法理学方面（Jurisprudence）有着奠基作用和深远影响。战后，欧洲大陆对美国法的吸收主要集中于商事制度与概念，例如美国对于租赁、保险理赔、特许经营的司法实践；新的商法、侵权法和宪法的法律概念以及新的法律研究方法，如法经济学分析方法（Economic Analysis of Law），交叉学科研究方法（Interdisciplinary Approach）等。导致美国法在欧洲吸收和移植的根本原因源于欧洲律师教育背景渐渐偏美国化且这些律师在学术、律所还有立法机构占有重要的职位。律师在欧洲重要机构的重用代表着欧洲社会正转变为以后工业、服务为主的社会，而这样的转型正是美国法制度得以诞生并发展的社会环境，因此在遇到相同的法律纠纷和法律问题时，美国法自然地被欧洲律师运用以满足相同的需求②。笔者认为，随着法律全球化影响的加速和深入，美国法在欧洲的吸收同样会延伸至知识产权保护方面，另外随着法律全球化的扩张，欧洲律师的教育背景和实务经验也趋于国际化，而欧洲法院法官往往就是从这些有着丰富实务经验和深厚学术背景的律师中选拔出来的，这促进了美国法在欧盟内部的吸收。

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