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普通未注册商标的构成要件保护条件和法律效力

普通未注册商标是已经具有一定影响但尚未达到驰名状态的未注册商标，是最重要的未注册商标类型，构成未注册商标的主体部分。普通未注册商标的构成要件和保护条件的严宽以及法律效力的强弱在很大程度上反映了注册取得商标权体制下商标法对未注册商标的基本态度，不仅决定了各种未注册商标之间的界分，也决定了未注册商标与注册商标的关系。
1. 普通未注册商标的构成要件。我国《商标法》第32条后半段和第59条第3款规定的普通未注册商标的构成要件均为“使用+一定影响”，《反不正当竞争法》第6条规定的普通未注册商标的构成要件是“有一定影响”。由于“一定影响”必然是通过使用产生的，因此“有一定影响”与“使用+一定影响”并无实质区别。在普通未注册商标的构成条件中，“一定影响”是普通未注册商标构成的客观条件。那么，此处三个“一定影响”的关系是怎样的？其标准又是什么？笔者认为，对这三个“一定影响”均应作相同解释，均应将其设定为作为商标形成标准的“第二含义”标准。
首先，对《商标法》中的两个“一定影响”应作相同解释，理由有二。一是对同一法律中的相同概念，如无特别理由应作同一解释；二是《商标法》第32条后半段和第59条第3款具有相同的法律性质和功能。如前所述，后者可以说是对前者的补充和进一步发展。
其次，《反不正当竞争法》中的“一定影响”和《商标法》中的“一定影响”应该采用同样的标准。由于《反不正当竞争法》第6条不仅具有制止他人使用未注册商标的效力，还具有请求损害赔偿的效力，具有一种较强的积极效力。因此，与其效力相适应，《反不正当竞争法》第6条规定的“一定影响”条件可以采用更为严格的标准，它和《商标法》中的“一定影响”之间至少是一种“大于或等于”的关系。尽管如此，对这三个“一定影响”作同样解释且将其标准设定为商标形成标准不仅同样符合我国未注册商标保护制度的立法旨趣，而且也更便于操作。我国未注册商标保护制度的本质是对已经实际形成的未注册商标予以适度保护，尚未达到商标形成标准的未注册商标原则上不受保护，只有达到商标形成标准的未注册商标才能受到保护。同时，普通未注册商标显然也没有达到能够豁免注册而取得商标权的驰名程度。也就是说，如果将《反不正当竞争法》中的“一定影响”和《商标法》中的“一定影响”设定为不同标准的话，《反不正当竞争法》中的“一定影响”的标准就只能是商标形成标准或者介于商标形成标准与“驰名”标准之间的标准。在这些标准中，显然只有最低的商标形成标准才是比较确定的和便于操作的。
最后，“一定影响”的标准即商标形成标准是商标法上描述性商标获得注册所需要的获得显著性或“第二含义”。商标是商品的标志，只有具有获得显著性或第二含义的商标才能识别商品的来源，才是真正的商标。第二含义是指具有商业意义的实质数量的消费者已经将某标志作为某种商品或者服务的代表，是商标标志和商品或服务的信息在实质数量的消费者头脑中的结合状态。第二含义是普通未注册商标获得保护的客观条件，只有具有第二含义的未注册商标才能够识别商品，才具有实际价值，才值得法律保护。
除了“一定影响”之外，《商标法》第32条后半段和第59条第3款规定的普通未注册商标还需要具有“使用”的条件。然而，在《商标法》这两项制度的背景下，商标使用的作用是有限的，真正发挥作用的是“一定影响”。笔者认为，此处的“使用”在很大程度上可以说是《商标法》这两个条款对普通未注册商标所有人主观意愿的要求，商标使用仅仅表明其使用商标并取得商标权益的主观意愿。
2. 普通未注册商标的保护条件。在主观方面，我国《商标法》第32条后半段规定的保护条件是“不正当抢注”，第59条第3款并未规定主观条件，但一般解释上仍认为在先使用人应为善意。《反不正当竞争法》第6条虽未明确规定主观条件，但“擅自”用语显然暗示未注册商标相对人的恶意。总而言之，本人的善意或者相对人的恶意是普通未注册商标具有这些条款所规定的法律效力的必要条件。在客观方面，尽管《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条的用语不尽相同，但一般认为，普通未注册商标的保护条件均为商标法上的商标冲突条件，即原告与被告的商标相同或近似、商品相同或类似且易于导致混淆。
3. 普通未注册商标的法律效力。我国《商标法》第32条后半段规定的普通未注册商标的法律效力是制止他人抢注或者申请宣告他人抢注的商标无效，第59条第3款规定的普通未注册商标的法律效力是有条件继续使用，《反不正当竞争法》第6条规定的普通未注册商标的法律效力是阻止他人混淆性使用。同时，普通未注册商标的这些法律效力均具有较强的地域性，这也是其法律效力与未注册驰名商标以及注册商标的主要区别。总体而言，普通未注册商标的法律效力是比较清晰的。唯一有疑问的是，普通未注册商标能否转让。笔者认为，前述最高人民法院判决中认为知名商品特有名称、包装、装潢可以转让的观点是错误的，普通未注册商标不能转让。因为尽管《商标法》第59条第3款规定的商标先用权和专利法中的专利先用权有所不同，但其法律性质却是相同的。众所周知，专利先用权是不能单独转让的，这也就意味着商标先用权不能转让。同时，很明显的是，《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条规定的各种法律效力可以是同一件未注册商标具有的不同法律效力，既然《商标法》第59条第3款规定的这种未注册商标不能转让，因此，很难想象同一件未注册商标的其他法律效力可以转让。事实上，普通未注册商标的这些法律效力均具有相当的人身依附性，均是普通未注册商标的一种防御性权益，即便是《反不正当竞争法》第6条规定的法律效力包含了对抗他人混淆性使用的积极效力，它也是基于未注册商标使用人的地位而非未注册商标权利的效力，不仅这种法律效力仅能针对其他未注册商标使用人，而不能对抗注册商标，而且这种法律效力也是基于未注册商标使用人的地位，只能随着未注册商标使用人地位（营业）的转移而转移。

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