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商标侵权判定必须进行比对

根据《商标法》第57条第1、2项的规定，存在以下几种情形：一是相同商品相同商标；二是相同商品近似商标；三是类似商品相同商标，四是类似商品近似商标。不管是相同或类似商品，还是相同或近似商标，均需要进行比对才能得出结论。
1.关于商品是否相同或类似的认定。关于相同商品的认定。商标法意义上的商品相同是指注册商标核定使用的类别相同。也即商标所有人经核准使用的商品类别，即使其尚未在有些商品上实际使用该注册商标，他人在同类商品上使用相同或近似的商标的，不影响在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标的认定。比如注册类别的商品中含有衣服、帽子、鞋子等，商标权人仅使用商标生产了衣服，被控侵权商品是帽子，不影响商品相同的认定。这种认识源于法律已为商标注册人预留了权利空间，该空间不因存在未用而丧失。①关于类似商品的认定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款及第12条的规定②，应结合案件具体情况，根据商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，或者相关公众是否认定其存在特定联系、容易造成混淆，判断是否类似。
2.关于商标是否相同或近似的认定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定③，比对是以相关公众的一般注意力为标准，既要整体比对也要隔离比对，同时考虑知名度和显著性。比对的时候需要注意两点：一是比对是将被控侵权标识与注册商标进行比对而非正品进行比对，也即比对对象是注册商标或者说是商标注册证上的商标。这也是上面相同商品里提到的商标相同应是注册商标核定使用的类别相同的原因。当然，有一种例外，如果被控侵权商品完全仿冒正品，则需要拿出正品与被控侵权商品进行比对，从而确定被控侵权商品系仿冒商品而非正品。二是相关公众不是所有公众。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定①，相关公众是指具有一般的社会和生活经验、中等的智力水平和认识能力等的相关领域的普通公众，而不是该领域的专业人员，如具有高度的识别能力和谨慎习惯的人，也不是认知能力低于普通水平的人员，如粗心大意或者愚蠢的人。
主体明确了，方法知道了，怎么认定商标相同或近似呢？根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定②，商标近似，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆，也称为“混淆性近似”。换言之，商标构成要素近似只是一种物理意义上或者自然状态上的近似，而商标近似是构成侵权的商标法意义上的近似，也即商标近似是构成市场混淆的商业标识近似。③可以说，商标近似=商标构成要素近似+混淆可能性。近似商标比对有三种情况，一种是比对的两个商标均不具有较高的知名度，对比通常按照音、形、义等自然因素进行整体比对，这种相似更接近于商标构成要素近似；二是比对的两个商标均具有旗鼓相当的较高的知名度，这种情况下比对时还应考虑商标实际使用背景等深度因素，尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标侵权。三是比对商标知名度悬殊，通常比对主要部分决定其相似性，而不采取整体比对。
3.近似商标比对需要审查商标的知名度。根据《商标法》第56条规定，商标权人只能在其核准注册的类别上使用注册商标。也即正常情况下，商标权人只能禁止他人在该商标核准注册类别相同的商品上使用相同商标。但是根据第57条第2项的规定，商标权人有权禁止他人在与该商标核准注册类别相同或类似的商品上使用相同或近似标识，原因就是考虑到商标的知名度。商标知名度越高，近似商标认定的范围越广，其获得保护的力度也更大。当商标达到驰名的情况下，其甚至可以突破相同或类似商品而给予跨类保护。所以在判定是否构成“混淆性近似”的时候，必须考虑商标的知名度大小。商标知名度，需要原告举证，相关证据包括商标持续使用时间，宣传方式及时间、投入的资金和地域范围，获得的市场声誉及受保护的证据等等。但需要说明的是，商标知名度大小只影响商标保护范围的大小，或者说保护力度的大小，不影响是不是应该予以保护。新注册商标，即使没有知名度，也应该予以保护，只是保护范围可能局限于相同商品相同商标，但并不代表不保护。这是因为，根据《商标法》第8条和第11条的规定，商标主要功能是“识别”功能，公众看到商标后就能知道这是某个主体而非其他主体提供的，也即能够让公众将商标与某商品或商品的提供者建立稳定的联系。当然，商标的标识功能只是限于指示同一商标的商品具有同样的商业来源，而并不要求消费者一定知道生产经营者的具体名称。这样认定，是将新注册商标、未注册但有一定影响的商标放置到了同样的保护起跑线上。

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