认识反假冒制度-巨人网络通讯

典型的反假冒制度，发端于英美，至今仍是这些国家主要的商标制度。
（一）起源
英美法系国家的商标制度，起源于英国，具体说是起源于英国普通法中的“反假冒”制度。英国早期并未建立全面的商标授权保护制度，而是由法官们逐渐通过判例禁止“假冒”行为。在商标制度的初期，商标的财产性质，或者说商标权的专有权性质虽然受到强烈质疑，但禁止“假冒”的合理性却获得普遍的认可，因为其不但属于恶性非常明显的典型的不正当竞争行为，而且损害到消费者代表的公众利益。
（二）假冒的构成要件
在英国，获得反假冒救济需具备以下三要件：声誉（goodwill）、误认（misrepresentation）、损害（damage）。⑥美国的反假冒制度大致类似。下面的探讨以英国的反假冒制度为直接参考，其是整个英美法系的反假冒制度的基础。
1.声誉
假冒的前提是被冒者拥有声誉，否则无所谓假冒。本文采用“声誉”一词，而非我国通常所称的“商誉”，原因是反假冒制度的适用对象非常广泛，针对所有可能在市场上产生某种声誉从而被他人假冒或搭便车的客体，范围远比传统的商标广泛，比如名人的姓名（以及姓名的各种形态：拼音、简称、绰号、代称等）、肖像、企业名称、企业的外观等。很多客体未必拥有“商誉”（商业活动中的声誉），而只是一种与商业不直接相关的声誉，比如名人的姓名或肖像等。“商誉”一词可能会误导出一种“商业中使用”的适用条件，从而错误地缩小了反假冒制度的适用范围，因此本文采用“声誉”一词。毫无疑问，“商誉”为“声誉”所包含。
“声誉”并非一个有固定区域范围（广度）或公众熟悉程度（深度）的要件，只需要原告证明自己的声誉已经达到足以使公众将贴附了相同或近似标识的他人的商品误以为是原告商品或与原告存在认可关系，即为满足。
如果标识不固有显著性，上述“声誉”要求转换为“第二含义”，即经过使用，公众已将该标识对应于一个确定的来源，获得了显著性。
2.误认
“Misrepresentation”一词，似乎应直译为“误导”，但从其真实意思来看，“误认”一词更加准确，因为此要件已不再强调主观故意。
反假冒源自反欺诈制度，最初要求被告主观上具有假冒的故意。在后来的发展中，逐渐不再要求被告主观上具有故意（但被告主观故意的证据能够强有力地支持假冒的认定）。即使被告主观上并无假冒原告商品的故意，只要客观上产生了公众将被告的商品当做原告的商品而购买的效果，即构成假冒。
汉语中的“假冒”一词自带“故意”内涵，最初的翻译可能是准确的，但其内涵应该随着制度本身的进步而改变。当今英美的反假冒制度，已不再有主观故意或恶意要件，而主要是对市场上一种不公平后果的禁止。从这个角度来看，我国《反不正当竞争法》第6条自1993年开始，包括修改过程中的几稿，都采用“误认”一词，颇为准确，该词关注后果，并不强调主观恶意。
反假冒所禁止的，是一种导致误认后果的行为，行为的具体形式并不重要，也未必是典型的贴附原告标识的行为，既可能是被告的积极行为，比如被告使用了原告的标识；也可能是消极的行为，比如被告错误接到了发给原告的订单，不作任何解释将自己的产品提供给供货商。
误认，与混淆并非完全相同的概念。准确地说，混淆是比误认更为广泛的概念，误认是一种特殊的混淆，即将乙的商品误作甲的商品的混淆，即以乙为甲，混淆还包括甲乙不分的情况。误认是混淆的一种形态，因此商标法中的混淆理论或认定方法大多可以用来分析误认。
伴随着混淆标准的扩张，误认的认定范围也呈现扩张趋势：从过去的将被告商品当成原告商品这种狭义的误认，扩张至存在认可关系（endorsement）的误认，即虽不会认为被告商品来自原告，但认为被告商品与原告之间存在某种许可（license）、投资、质量保证等认可关系，从而购买。
3.损害
寻求反假冒救济的原告，必须证明自己因被告的假冒行为受损，方能成立诉由，获得法院的救济。这里的损害并非指假冒给社会带来的负面效果，而是指原告提起诉讼的基础。换言之，即使原告能够证明存在假冒，但自身并不因该假冒行为而受损，也无法获得反假冒救济。在反假冒制度的适用范围不断扩张的趋势下，此项旨在限制诉讼主体的要件，成为限制反假冒制度的适用范围的主要规则。
假冒造成的最典型的损害，是公众将被告商品当成原告商品购买，从而给原告造成损失。随着经济的发展，不断出现各种新型的假冒行为，比如原被告生产完全不相关的商品，或者原告并非商家，而是名人，被告使用了名人的姓名、肖像等。这些案件中，原告能否证明“损害”的存在，往往是其能否获得“反假冒”救济的关键。总体而言，法官们倾向于扩张反假冒的适用范围，因此认可了很多非典型的“损害”：如果被告将原告标识使用在不类似甚至无关联的商品上，由于原告不生产此类商品，不存在其可得利益的损失，但如果该使用使得公众联想到原告标识，则有可能损害到原告标识的声誉，或者使得原告陷入不可预知的法律责任风险；或者由于原告未来有可能扩展事业进入被告使用的领域，而导致的原告的可得交易机会的丧失，等等，法院都倾向于认定损害的存在。
（三）适用边界
反假冒制度的适用范围呈现不断扩张的趋势，每一次的扩张，都会引起对其外部边界的新的争论。
1.在不类似商品上的适用
误认属于混淆的一种，反假冒边界的扩张，伴随着混淆的内涵从狭义向广义的发展而进行。
对于不类似的商品，混淆标准是否能涵盖，涵盖到什么范围，是商标法中颇有疑问的命题。传统的商标制度认为，类似商品的范围已经相当广泛，已经涵盖了公众可能发生混淆的所有商品类别，超出类似商品的范围，公众不可能混淆，因此，将商品类似作为成立混淆的必要前提。这种理论预设，在商业规模普遍有限、跨界经营颇为少见的传统经济中，有其正当性，但在经济模式发生巨变，大规模跨界、全方位经营成为大公司的常见经营方式的今天，就不再符合市场的实际状况。各国主流观点大多已经认可了跨类混淆的可能性，并将认可（endorsement）关系的混淆也纳入混淆的一种，即公众虽然不认为甲乙生产同样的商品，但认为两者之间可能存在某种认可关系，如许可协议、质量监控、投资等关系，从而购买。
2.区域性
地域性可分为国内和国际两种情形，本文分别以区域性和国别性概括。
就一国范围之内而言，反假冒制度并非授予专有权的制度，而是一种禁止性制度，是对假冒这种不正当竞争行为的禁止。反假冒救济完全着眼于市场上的真实状况，其救济的地域范围，取决于出现假冒的地域范围，有可能范围很有限（原告声誉所及地域范围较小），也有可能范围广阔，甚至及于全国（原告声誉及于全国范围）。也就是说，反假冒救济并非一种天然的全国性权利，其仅限于原告声誉所及地域，超出该地域范围之外，公众不可能发生误认，也就无假冒救济之必要。虽然很多论著都以“使用地域”表达反假冒救济的地域范围，但真正重要的应该是声誉所及地域：即使原告商品只存在于某一地域，只要其声誉覆盖全国，也能在全国范围内禁止他人会引起公众误认的使用。
3.国别性
就国际情形而言，反假冒救济能否无差别对待国外标识？或者说，那些在国外获得了声誉，但在国内未使用也未注册的商标，能否直接禁止国内的假冒行为，对此有颇多争议。争议的主要来源，恰如商标法中很多问题的根源，在于知识产权的国别性。尽管权威学者William Cornish认为反假冒救济应该无差别适用于外国商标，但他也同时承认，这种观点一直未被司法实践完全接受。司法实践中，问题的关键往往在于是否存在国内的损害，有法官坚持认为，外国商标权人，要想得到反假冒救济，必须证明至少在国内有一名客户，即在国内造成了损害，否则，无法仅仅因为被告使用了原告在国外的有商誉的商标，就予以禁止。
因此，目前外国商标在英国能够获得的确定救济，仍是来自公约的驰名商标制度。英国对驰名商标的认定，要求英国国内公众对其具有“实质程度的认知（a substantial degree of recognition）”，这虽然并非德国那样的明确数量化门槛，但比一般反假冒救济的门槛要高。英国反假冒制度对外国商标的这种态度，同样存在于美国。
（四）反假冒制度与注册制度的关系
英国在确立注册程序之后，一度对注册商标制度是否应完全取代原有的反假冒制度颇有疑问和争论，但在司法实践中，大多数法官认为不能对未注册标识被他人假冒的现象听之任之，倾向于仍以反假冒制度对未注册的标识给予救济。因此，在建立注册体系后，英国的商标制度实际上包括两大部分，一是注册制度，二是反假冒制度，两制度并行不悖，互不取代，由当事人自行选择适用。
值得注意的是，这两套制度并未按照注册商标和未注册商标划分各自适用范围。准确地说，是在建立了注册制度之后，反假冒制度并未将注册商标排除出自己的救济范围。当注册商标因权利的诸多限制而无法以注册商标权获得救济时，只要满足了相关要件，仍然可以获得反假冒救济。?反假冒制度是独立于注册商标制度之外的一种制度，是否已经将商标注册，甚至是否有资格获得注册，对反假冒救济不发生影响。比如已经被认定通用化了的标识，如果他人的使用还是会导致公众的误认，仍可获得反假冒救济；?或者由于不满足注册条件而无法获得注册商标，仍可能禁止他人的假冒行为，比如，商品外观在英国历史上曾被排除出注册范围，但当时仍可以获得反假冒救济。?因此，注册商标制度授予的保护未必“强”于反假冒救济。
反假冒制度的存在，并不会削弱注册制度的价值。因为反假冒制度并不授予确定的积极权利，而只是对市场上的不正当竞争行为的禁止。由于商业标记在市场上的实际使用和知名状态会随着商业活动而变化，反假冒救济也处于变动状态。曾经获得过反假冒救济，不意味着现在仍可获得此项救济，因为商标可能已经丧失了其市场声誉，不再有被假冒的可能。反假冒救济的地域范围也不确定，既有可能是一种狭小地域内的救济，也有可能是全国范围内的救济，完全取决于其声誉所及的范围。反假冒制度不能满足企业对其商业标识确定性、较大范围作为财产专有的需要。即使在提供了广泛的反假冒救济的国家，企业仍然需要一个注册授权制度满足上述需要。这也是一直拥有强大的反假冒制度的英国，仍会在1875年建立起商标注册制度的原因。

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