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反假冒与商标注册授权的关系

我国确立反假冒制度，需要解决其与注册授权制度的关系。本文认为，可以从以下三点加以把握：第一，反假冒制度是注册授权制度之外的独立制度；第二，两者冲突时，反假冒具有优先地位；第三，将反假冒作为无效注册商标的基础之一。
1.反假冒是一种独立的制度，并非对注册制度的补充
反假冒制度有自己独立的利益考量，本质上是对不正当竞争行为的禁止，其并非对注册制度的补充：无论注册制度是否存在，是否可以适用，反假冒制度都有自己不变的价值、有固定的适用条件和救济形式。
反假冒制度不仅适用于未注册商标，也适用于注册商标。由于反假冒制度属于反不正当竞争法的一部分，我国大多数专家认为反不正当竞争法保护的是未注册商标，注册商标由于有专门的《商标法》予以规制，就不再适用反不正当竞争法。2017年修订的《反不正当竞争法》第6条，删除了原法第5条第（一）项“假冒他人注册商标”，以便和《商标法》协调。很明显，起草者认为假冒注册商标的情形应该适用《商标法》，《反不正当竞争法》第5条主要针对假冒未注册商标。但笔者认为，两法的区别并不在于一个适用于注册商标，另一个适用于未注册商标，而在于两法的制度目标不同：《商标法》的目标是以注册授予全国范围的确定的商标专有权，以满足企业的需求；《反不正当竞争法》的目的是禁止市场上的不正当竞争行为。注册商标当然也会，而且经常涉及市场上的不正当竞争问题，由于注册商标制度并不以禁止不正当竞争为目标，对相关不正当竞争行为，未必能提供足够的、合理的救济，没有理由不给予注册商标以反不正当竞争的救济。两法竞合时，由当事人选择适用即可。
对于注册商标而言，由于《商标法》授予的权利非常明确，如果他人假冒自己的注册商标，适用《商标法》中关于侵犯注册商标权的规定，更为方便快捷，这时，当事人往往倾向于选择适用《商标法》。但本文认为即使对于假冒注册商标，也不必由法律明确规定只能专属适用《商标法》，或明确将其排除出《反不正当竞争法》第5条的适用范围，因为这时并不能完全排除适用《反不正当竞争法》的必要和价值。这是因为注册商标权的救济受到特殊的行政程序的制约，对他人的假冒行为，会发生仅仅由于行政程序的特殊规定而无法及时有效禁止的情形，比如假冒者也已经将假冒的商标注册，这种情形在行政审查程序中无法完全避免，有可能是因为被告注册的商品不属于《商品类似区分表》中的类似商品，但在相关公众眼中看来却是类似商品而有可能混淆，由于审查注册机关基本只通过《商品类似区分表》识别“类似商品”，其就有可能获得注册。如此，假冒者使用的是自己的注册商标，但却造成公众误认。虽然《商标法》对这种情形提供了救济途径，被冒者可依自己在先的注册商标权请求宣告被告的注册无效，但这一程序必须进入专门的商标授权确权行政和行政诉讼程序中解决，该假冒行为无法及时禁止。而如果允许注册商标适用《反不正当竞争法》禁止假冒行为，就可以直接在民事诉讼程序中禁止被告继续使用其商标。《反不正当竞争法》只调整市场经营行为，对于商标来说，只调整其使用行为，并不涉及对被告注册商标效力的认定。从这个意义上，一个商标既是注册商标，同时又涉嫌不正当竞争而被禁止使用，是完全可能，而且合理的，因为《反不正当竞争法》与《商标法》是两个各有自己独立的制度目的的法律，各自依自己的制度目的和条件而适用。
由以上认识出发，新法虽然删除“假冒注册商标”，鉴于其并未明确排除适用，司法实践中可以将其解释为与其他所有商业标识同等适用本条。
2.两法发生冲突时，反假冒优先适用
本文进一步认为，当注册商标权与反假冒发生冲突时，反假冒应该优先适用。因为反假冒是一种比注册授予专有权更高的价值，且直接涉及社会公共利益。
反假冒救济的是市场上真实的努力者，是对真实市场利益的维护，而注册商标权是一种脱离市场的抽象授权。注册授予专有权，当然有其价值：能够满足现代企业预先、快速、大范围专有其商标的需要，也正是因此，各国逐渐都采取了注册制。但上述价值并不具有天然的正当性，注册授权会导致权利与真实的使用状态相脱离，或大或小。这种脱离在注册制下是必然现象，可以被视为市场做出的适当牺牲，但它毕竟是一种利益权衡后的选择，而非天然正确的结论，更非毋庸置疑。当市场上出现一种更重要的利益时，注册商标权必须退让，反假冒就是这样一种更为重要的价值。
反假冒的重要性，不但在于假冒是一种极端不公平的不正当竞争行为，还在于每一个反假冒个案，都直接牵涉到社会公众的利益：社会公众或者说消费者不受欺骗、不受误导。这种社会公共利益的属性，使得反假冒救济具有了超越于注册商标权的优先救济价值。正是由于反假冒对于市场公平的重要意义，其成为美国反不正当竞争法的核心制度。崇尚自由竞争的美国一向对反不正当竞争法怀有警惕，认为商业竞争中泥沙俱下，商业竞争手段样态极为多样，法律难以对各种手段进行是否正当的判断，法律对市场进行干预的手不宜伸得过长，否则极可能过分限制了自由竞争。正如美国著名商标法学者Mary LaFrance所言，相比于欧洲的反不正当竞争制度对“公平、诚实”竞争的关注，美国人更关注“自由”竞争，将对自由竞争的干预留在那些极端不公平的情况，美国的反不正当竞争制度主要指的就是反假冒制度。?由此可见，反假冒实乃现代自由竞争经济中最具正当性的制度。
两制度发生冲突的典型场景，是注册商标权人使用自己注册商标的行为构成对他人的“假冒”，比如，在“荣华”月饼商标纠纷系列案中，经过多年的诉讼，目前的权利状态是，广东顺德荣华是中国大陆的注册商标权人，香港荣华是香港和中国大陆的先使用人，市场上仍存在两个看上去非常类似的“荣华”月饼，导致消费者的普遍混淆。这里并非一般的混淆，而是消费者将广东顺德的“荣华月饼”当成整个华人世界著名的香港“荣华月饼”购买，即“误认”。这是一种典型的注册商标授权制度与反假冒制度保护产生冲突的情形。如果认可反假冒制度的优先性，“荣华”月饼纠纷案可以下述方式合理解决：香港荣华虽然无法撤销顺德荣华对“荣华”的注册商标权，但却可以依据反假冒制度禁止其在可能导致消费者误认的地域使用其注册的“荣华”商标。反之，如果坚持注册授权制度的优先价值，则会出现两种情况：在2013年《商标法》确立先使用抗辩权之前，香港荣华不得在中国大陆地区出现；在确立先使用抗辩权之后，香港荣华可主张自己是大陆地区的善意先使用人，而继续在大陆地区维持其品牌的存在，但这样就导致市场上两个“荣华”月饼长期存在，在双方都不肯改变商标的情况下，造成长期的公众误认。
3.反假冒应当作为无效注册的基础之一
我国近些年关于注册商标侵犯在先权利的案件呈多发之势，这类案件由于在先权利的多样性而异常复杂。其中最难解决的，是一些在先权益的法律基础不明，比如在先姓名权，或者在先企业名称权等，这些权利本身并不具有全国的排他性，因此不当然能够禁止他人将之作为商标使用或注册。还有一些标识，不享有明确的权利，但任由他人将之注册为商标，又会引起公众的误认和明显的不公平，比如“功夫熊猫”“非诚勿扰”等角色名称和作品标题等，他人如将其注册为商标，一方面公众会误认来源，以为与著名动画电影和综艺节目有关联；另一方面，此种商业行为具有明显的不正当性。我国目前对这些问题的研究和规制，基本是具体问题具体分析，给出各自的适用规则。实际上，禁止将此类客体注册为他人商标，基本都以防止来源误认为目标，只要将反误认，即《反不正当竞争法》第6条所保护的利益，作为《商标法》第32条保护的在先权益的一种，即可全方位禁止基于各种客体的有可能导致来源误认的注册行为，而且可以打通《商标法》第32条与《反不正当竞争法》第6条的联系，是一种最为彻底和全面，且有助于体系的完整性的解决方案。
需要注意的是，鉴于注册商标权的效力延及全国范围，以侵犯《反不正当竞争法》第6条所保护的权益为由无效他人注册商标，该在先权益的知名度应该已经延及全国或全国大多数地区。在这点上，与以该条禁止他人导致误认的使用行为有所不同，后者只要求区域性知名度，禁止范围也限于该区域。此项区别源于不同的制度目标，前者为无效注册，后者为禁止使用。

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