App平台运营商商标侵权行为类型辨析-巨人网络通讯

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App平台运营商商标侵权行为类型辨析

作者检索了乙公司商店情况，发现可用的App软件主要有免费和付费两种不同的类型。事实上，App的收费与否取决于开发者设定的商业盈利模式。目前，市场上有两种主要类型的App盈利模式：收费与“免费+广告”。前者包括应用程序的下载费用和应用程序费用(通常包括虚拟项目，解锁级别，扩展存储空间，升级用户的权限，提高隐私级别等)；后者是指应用免费下载，依靠广告投放获取利润。①两种盈利模式各具优势各有市场，应用开发者可以根据应用类型、目标客户及开发实力等因素进行选择和切换。乙公司作为处于应用开发者下游的平台运营商，具有数量庞大、种类繁多的App软件及忠实的客户群。在免费提供App软件的交易关系中，乙公司并不从下载App软件的客户处获得收益，而是为开发者提供销售应用的平台，即提供网络服务。在收费提供App软件下载的交易关系中，虽然开发者享有收费自主定价权，但乙公司可以获得其中30%的收益，即开发者与运营商的分成比例为7：3，此时乙公司主要扮演的是App软件销售商的角色，当然也同时兼具提供网络服务的角色。②需要明确的是，针对某一应用而言，乙公司在特定时间内扮演的角色是单一的。因此，笔者将从App平台运营商对由App应用开发者开发的应用收费和不收费两种情况逐一进行分析，全面讨论App平台运营商的商标行为。
(一)产品销售商构成直接侵权的认定
如上文所述，在App平台运营商对App应用开发者开发的App进行收费并利益分成的情况下，App平台运营商实际上不仅是平台提供者，其更主要的角色是App应用的销售商。假设App平台运营商与App应用开发者的收入分成为3：7，具体假设为3元与7元，则该过程可以理解为App平台运营商利用自身强大的销售平台和稳定的客户群，支付给开发者7元成本以获得App软件，并以10元的价格销售给消费者，从中赚取了3元的差价。当App平台运营商销售的由App应用开发者开发的App软件涉及侵犯他人商标专用权时，作为软件产品销售者的App平台运营商自然难辞其咎。
那么，进一步的问题是乙公司是否应当为此承担相应的民事责任。中国商标法规定了商标的善意侵权，同时善意侵权者因为主观不具有过错而不承担损害赔偿的民事责任。故App平台运营商需要满足两个前提才能予以免责：其一，对App软件商品涉及商标侵权不知情；其次，取得App软件商品的行为并能指出软件提供者的来源。事实上，App平台运营商对于第二个条件很好证明，因为平台运营商在App上架的时候会设置相应的程序。因此，这种案件的关键问题就在于App平台运营商是否知晓相关商标侵权的事实情况。笔者认为如果App平台运营商主观知晓了相关的App的商标侵权事实，但是仍然不采取任何措施予以阻止，则需要承担相应的责任。因此，在上述情况下，App平台运营商无疑侵犯了他人的注册商标专用权。法律赋予销售者较轻的知识产权审查义务是因为需要照顾中国国情，如法律不可能要求农村地区的便利店经营者作出过高的要求，要求他们检查他们销售的商品是否侵犯他人商标权。而乙公司财力雄厚，审查实力较高，且在App软件平台运营商中具有重要的地位，理应从严控制知识产权审查，发挥降低侵权率的作用，树立行业典范。申言之，判断乙公司是否知晓商标侵权事实应当结合乙公司的商标审核准则，如果审核标准要求过低，则不宜认定其对商标侵权事实不知情。
(二)网络服务提供商构成商标帮助侵权的认定
在App平台运营商免费提供由App应用开发者开发的App的情况下，App平台运营商实际上扮演的是网络服务平台提供者的角色。商标法规定了“帮助侵权行为”。实施条例第75条解释了“提供便利条件”条款，包括本案所涉的提供网络商品交易平台的行为。因此，在App应用开发者侵犯他人商标专用权的情况下，如果为其提供交易平台的App平台运营商的行为符合“故意”的主观要件，则App平台运营商构成帮助侵权。事实上，可以从App平台运营商对相关权利人异议的处理判断其是否具有帮助侵权行为的主观故意。如果App平台运营商对App应用开发者的侵权行为知情但仍予以放任、纵容并不采取任何有效的措施，则可以推断其具有帮助侵权的故意。在此问题上，App平台运营商极有可能提出其可适用避风港规则而免责的抗辩。虽然1998年美国数字千年版权法针对网络著作权间接侵权提出了避风港规则，一直以来更多地适用于著作权领域，但近年来该规则已有扩张到商标领域的趋势。笔者认为，从App平台运营商这种拖沓消极的处理态度以及行为可以推断出其已经有意识到App应用开发者可能具有侵犯商标权的行为，但仍消极怠慢乃至纵容侵权行为的故意，或者至少是具有合理注意义务但大意过失以致未及时采取合理必要的措施。App平台运营商的这种消极审查行为甚至于难逃滥用避风港规则之嫌。因此，App平台运营商构成他人商标侵权行为的帮助行为，并应承担相应的民事侵权责任。

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