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中日商标共存协议之比较

来源：腾讯新闻
根据日本特许厅报告，在日本和连年下滑的专利申请量形成鲜明对比的是，商标申请量持续增长，而这其中的一部分贡献就是来自于中国的申请人。近年随着中国企业商标海外布局加速，日本成为重要的申请国之一。工欲善其事，必先利其器。了解中日两国商标制度的差异，有利于中国企业在日本更好地保护自己的权利。本文选取了比较有争议的商标共存协议的话题，探讨其在中日两国商标申请中是如何运用的。
截至2020年6月底，中国有效注册商标量为2741.4万件，这也意味着可注册的空间在不断的缩小。申请人可能有这样的体会，冥思苦想起来了个好名字，一检索往往已经被注册了。为应对引证商标，除了撤三、无效外，越来越多的商标申请人选择与在先商标权利人签订共存协议。而近些年从商标评审部门到法院，对共存协议的接受程度也越来越高。
中国的《商标法》《商标法实施条例》中虽然对共存协议没有明确的规定，但是在《商标评审规则》和相关的司法文件中都有体现。
《商标评审规则》虽然没有明确提出共存协议，但是在第八条中规定，在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。对于当事人达成和解的案件，商标评审委员会可以结案，也可以做出决定或者裁定。
随着商标共存协议在司法实践中的广泛应用，《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南（2019）》进一步明确了共存协议的属性、形式要件和法律效果。
在实践中，不管是商标评审阶段，还是在法院阶段，对于共存协议，都是持有条件的接受态度。简言之，如果两商标相同或者高度近似，共存协议很难被接受；如果两商标有一定的差异性，共存协议就容易被接受。可见在尊重商标权作为私权可以自由处置的同时，商标共存是否会造成消费者的混淆，是否会影响社会公共利益也是一个重要的考量因素。
《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南（2019）》规定引证商标权利人应以书面形式同意诉争商标申请注册，明确载明诉争商标的具体信息，但附条件或者附期限的共存协议一般不予采信。实践中虽然没有统一的格式要求，但为了便于审查员高效审理，多是提交引证商标权利人单方签署的《商标共存同意函》，列明同意注册的商标、类别和商品/服务、同意商标在中国注册等关键信息。还需注意，如果引证商标权利人为外国人，还需提交公证认证文件。
申请人可以在驳回复审阶段或者后续的行政诉讼阶段提交。但是，如果在商标注册审查阶段提交，将不被接受。
日本法律上同样没有商标共存协议的规定。实践中为了克服引证商标，官方也不会接受共存协议。但是日本有一个独特的制度——AssignBack，即申请人先将自己的商标转让给引证商标权利人，商标权利主体统一，引证商标被克服，新申请获得注册，再将商标转让回原申请人，也就是说通过两次转让最终获得权利。
日本《商标法》第二十四条第二款规定，转让商标权利，如果指定商品或服务有两个以上，可以按照商品或服务将权利分割。这也就意味着类似商品上的相同商标标识，可以分属于两个不同的权利主体。进而推之，相同或类似商品上的近似商标也是可以转让的。
而中国《商标法》规定商标注册人对其在同一种商品上注册的近似的商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。通过比较中日两国对于商标转让的法律规定的差异，就不难理解，为什么在日本可以通过提交两次转让来克服引证商标进而达到商标共存，而在中国却是行不通的。
中国关于商标转让的苛刻规定主要是为了防止造成混淆，日本是不是就不考虑混淆了呢。让我们看看商标法的其他条款是如何解决这个问题的。日本《商标法》第二十四条第四款规定，因为转让可能造成类似商品上的相同商标、相同或类似商品上的近似商标分属于不同的权利主体，如果其中某一权利主体认为另一权利主体的使用可能对自己造成损害，可以要求该另一权利主体在使用时附加适当区别标识，防止引起混淆。而第五十二条第二款更是规定了，通过商标转让，具有不正当竞争的目的而故意引起混淆的，任何人都可以请求撤销该商标。
因为必须经过两次转让，不仅手续繁杂耗费时间，也给引证商标权利人增加了负担。而且一些情况下AssignBack是无法操作的。
引证商标为多件，而且分属不同权利人。
通过马德里申请指定日本的情况下，可能会遇到因引证商标主体不适格进而不能将该马德里申请转让给引证商标权利人。为了解决这个问题，只能是反向操作将引证商标转让给马德里申请人。虽然理论上行的通，但是缺乏实操性。
正因为Assign Back自身存在的一些问题，所以近年不管是商标申请人还是商标从业者，都在呼吁能够早日引进商标共存制度，终于2017年4月修改的日本《商标审查基准》有了松动，规定如果商标申请人和引证商标权利人是控股关系，通过提供引证商标权利人的同意注册证明，申请商标可以获得注册。虽然目前的商标共存还只是限于控股关系的子母公司之间，但我们拭目以待进一步的发展。

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