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“抗腿抽筋”可以申请注册保健食品商标吗

来源：知识产权报

前段时间，安徽省铜陵市枞阳县市场监督管理局稽查大队执法人员对枞阳县某大药房进行日常监督检查。该药房悬挂有营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证，食品经营许可项目包括预包装食品、保健食品销售等。执法人员在该药房保健食品专柜内发现5盒“奇宇”牌钙咀嚼片，保健食品包装上标注产品名称为“奇宇牌钙咀嚼片”，在此名称正上方标有“抗腿抽筋？”及“诺必佳？”。执法人员经报批后，以当事人涉嫌经营标签、说明书不符合规定的食品为由对上述产品予以扣押。经查，该药房于2018年10月和12月分两批次以每盒10元的价值共购进10盒，以每盒38元的价格销售了5盒，货值金额计100元，违法所得140元。

枞阳县市场监督管理局认为，钙咀嚼片属于保健品，批准的保健功能是补充钙，标签上标注“抗腿抽筋？”，暗示了药理用途和疾病治疗作用。因为腿抽筋可能由多种因素引起，也可能是疾病的预兆，对于保健功能仅为补充钙的食品来说，补充钙就能对抗腿抽筋可能会误导消费者，甚至会贻误疾病治疗，加重病情。该药房作为药品经营者，对药品的疗效术语理应熟悉，对于食品与药品的本质区别也应清楚，但对产品上有明显暗示疾病治疗的词语不认真查验，放任不管，其经营标签、说明书不符合规定的食品的行为，违反了食品安全法第七十八条“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”的规定。根据食品安全法第一百二十五条第一款第（二）项规定和行政处罚法及安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则相关规定，枞阳县市场监督管理局对该药房处以没收违法保健食品5盒、没收违法所得140元、罚款2000元的行政处罚。

在案件办理过程中，涉案药房提出陈述申辩称，涉案保健食品生产企业已向国家知识产权局商标局（下称商标局）提交了“抗腿抽筋”商标注册申请，而且已经收到了商标受理通知书，“抗腿抽筋”是未注册商标，并非暗示疾病治疗作用，其行为不构成违法，要求免于处罚。笔者认为，涉案药房在陈述申辩时，试图以收到商标受理通知书为由，掩盖违法行为，其要求免于处罚理由不成立，原因有以下3点：

第一，商标受理不等于商标被核准注册。商标受理通知书和商标能否被核准注册没有必然联系。因为商标受理通知书只是商标申请过程中的一份通知性文件，商标审查的第一步为形式审查，仅审查申请人提交的文件、商标图样的描述、申请人的资质等是否符合要求；商标审查的第二步才进入实质审查，傍名牌、恶意抢注、近似商标、带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点产生误认的情况才会被一一发现，审查员会对不符合商标法第十条、第十一条等规定情形的商标注册申请予以驳回，对符合商标法规定的商标进行初步审定并公告。因此，商标受理通知书在我国不具有任何法律意义，不具备法律保护力。

第二，“抗腿抽筋”能否作为商标注册令人存疑。根据商标法第八条、第九条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等标志及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册；申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。“抗腿抽筋”四字没有显著特征，只是一种描述性语言，且含有表示产品功能用途的意思，明显违法了商标法第十一条第一项第二款“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”标志不得作为商标注册的规定。与此同时，国家市场监督管理总局制定的保健食品命名指南中明确规定，保健食品的“商标名、通用名不得含有明示或者暗示疾病预防、治疗功能的词语”，由此可判断，商标局在进行实质审查时，对涉案药店主张的“抗腿抽筋”商标予以驳回的概率较大。

第三，该产品的商标使用混乱。该保健品上已经标注了“诺必佳？”，又标注了“抗腿抽筋？”，同一商品，既标注注册商标，又标注未注册商标，违反了保健食品命名指南中“一个产品只允许使用一个商标名”的规定，商标使用混乱，容易误导消费者。

整治食品、保健食品标签标识等违法行为是近年来各级市场监督管理部门的重点工作之一。从近年来各地查处的保健食品案件来看，保健食品欺诈及虚假宣传等违法行为愈发隐蔽，难以发现及查处。为有效遏制违法行为，在笔者看来，各地市场监督管理部门要加大宣传力度，多渠道、多途径收集整理保健食品典型案例，采取以案释法、培训讲解等方式向广大经营者宣传保健食品从业规定并提醒其遵守，保证保健食品标签内容等的真实性与合法性；通过发放宣传单、进社区宣讲等方式，提醒消费者购买保健食品需注意的事项，提升消费者辨别能力和防范意识。同时，各地市场监督管理部门要深入研究相关法律法规，食品、保健食品欺诈及虚假宣传行为不仅涉及食品安全法相关规定，还会涉及商标法、保健食品注册与备案管理办法、保健食品命名指南等方面的法规和制度，执法人员只有了解了相关法规和制度，并融会贯通，才能有效发现违法行为，从而进行精准打击，以最严格的监管、最严厉的处罚保护消费者合法权益，维护公平诚信的市场秩序。

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