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临时复制问题呼吁版权法的变革

《著作权法》理念的设计就显得尤为必要，而这种理念的确认又因不同的社会经济和实际生活的不同而呈现出不同的结果。就我国目前而言，著作权法必须充分考虑我国目前建立和发展一个繁荣的文化产业的需要，而不能将对著作权人的法律保护作为《著作权法》的终极目标而扩张至社会生活的各个领域。唯有以此为定位，才能为我国目前版权尤其是其中的信息网络传播权权利限制的法律制度设计提供一个正确的基点，也唯有以此为定位，才能为我国著作权法日后的全面发展开辟宽阔的道路。〔1〕《著作权法》理念的设计要从版权的基本权项“复制权”在数字时代遭遇的法律尴尬说起，本书试以临时复制和私人复制为例探讨之。本节先行论述临时复制对版权法提出的挑战，下一节将从更广泛意义上论述私人复制对版权法提出的挑战。

所谓临时复制（temporary reproduction），是指计算机在运行过程中，其中央处理器必须调用存放于外存储器中有关程序和数据，或通过网络调用其他计算机或服务器中程序和数据，而这些程序将被临时存放在计算机的内存储器上。临时复制问题虽然是因为计算机技术而引发的，但是真正使得临时复制法律问题复杂化的是网络技术。网络技术条件下，数字化技术在传播过程中不可避免地会碰到多个复制行为，包括网络服务器的复制、路由器的复制、个人浏览器中的缓存等。

临时复制相对于传统复制来说，具有明显的特点：其一，广泛性，临时复制广泛存在于网络传输和单机运行过程中，数量惊人，无法统计；其二，不完整性，临时复制中既可能产生完整的复制件，也可能产生片面的复制件；其三，瞬时性，临时复制产生速度快，随技术的完成或者计算机运行的结束而消失；其四，动态性，临时复制的内容不断更新，临时复制的形式不断变化；其五，参与主体多元性，服务器、路由器、调制解调器、内存、网络浏览器、视频解压芯片、硬盘、显示器等都有可能产生临时复制；其六，自动性，临时复制在网络传输和计算机运行过程中自动生成；其七，无体化，临时复制不会形成可见的有形体，复制件都是无形的。临时复制在技术上具有自动性，并不是人有意识行动的结果。根据民法一般原理，所谓构成法律责任之基础的民事法律行为是人有意识的行为，因此，从民法一般原理视角考察，临时复制并不是侵权。但是，临时复制毕竟是一种复制，学者对之的讨论可谓激烈。

在学术界，诸多学者参与了“临时复制”问题的讨论，其争议的焦点首先表现为：临时复制是否构成版权法意义上的复制；这关系作品版权人及作品访问者的切身利益，因而引发了世界范围的激烈争论。在国内的学术讨论中，有学者认为临时复制属于复制权范畴之内，有学者认为临时复制不属于复制权范畴之内，形成了截然不同的观点。〔4〕在国际上，对临时复制的法律问题的处理通常有两种模式：一种模式认为网络传输中的临时性储存属于版权法中的复制，同时规定某些情形下属于合理使用，不构成侵犯版权。许多国家的版权立法已经向这个方向发展。例如，1991年5月14日欧共体通过的《计算机程序保护指令》规定“属权利人的复制行为包括长期的复制和暂时的复制、完整的复制和部分的复制，而且是以任何手段或形式完成的复制。复制甚至还包括在演示、运行、传送或储存计算机程序的过程中出现的复制行为”。但是对于“装载、演示、运行、传送或存储”行为是否属于版权法意义上的复制，《指令》并没有直接回答，而是由各成员国国内法来定义。另一种模式是不将临时复制视为版权法上的复制，而是结合版权的种类、版权的利用形态直接判定是否侵犯版权，其典型代表国家是日本。

中国版权（著作权）保护的基本法典《著作权法》没有对临时复制问题进行规定。《计算机软件保护条例》第3条关于复制权的定义中规定“复制是指把软件转载在有形物体上的行为”过于简单。对“临时复制”是否属于复制行为无明确规定。在中国关于信息网络知识产权问题的专门立法中，《信息网络传播权保护条例》对临时复制也采取了回避的态度，未作明确规定。这是立法技术上的问题，《信息网络传播权保护条例》作为行政法规是授权性立法，不宜对《著作权法》中未明确的内容加以直接规定。但是，从立法过程和国务院法制办负责人的新闻发言中，我们可以看出一些倾向性意见。据国务院法制办负责人介绍，在《信息网络传播权保护条例》的起草过程中，有人提出《信息网络传播权保护条例》应当对临时复制作出规定；国务院法制办经会同有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）这两个互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家对禁止临时复制明确持反对态度，由于各方争执不下，国际条约中也没有明确规定临时复制问题；因此，《条例》对临时复制未作规定。

面对技术发展，法律必须作出一些适当的调整。有必要使“临时复制”合法化。这是绝大多数发展中国家在制定国际条约时所持的态度。本书也持开放态度，认为在法律上应该承认用户的合法“临时复制”。承认临时复制，并不会使法律的利益天平失去平衡，因为临时复制实质上是一种基于非商业目的的合理使用。但是，即使承认了临时复制，关于复制的新问题还会层出不穷，如下文所探讨的私人复制问题。

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