“网络习惯法”可行性和正当性论证-巨人网络通讯

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“网络习惯法”可行性和正当性论证

国外有学者提出一种极端的思路，如有学者认为应当由网络习惯法取代各个国家的版权法以解决传统版权法的地域性问题。这种观点当然走得过远了，如果网络社会适用另一套法律，那么将产生网络社会和现实世界法律适用规则不一，其法律冲突之后果不堪设想。

我国台湾地区也有学者认为“仔细观察网络世界的运作，即使没有现实世界法律制度的介入，网络世界都不能说是一个没有规则或规范的世界。在各种不同的网络社群里，早已发展出为其成员所遵循，甚至为多数网络使用者所认同的‘网络习惯法’与网络礼仪，而网络礼仪或网络习惯法所扮演的角色，堪称为网络‘社会规范’”。但是，网络世界绝对不是孤立存在的，网络社会的规范和现实社会的规范具有共通性。

笔者认为，传统社会本身的规范就是多元的，网络社会也应当如此。网络社会的法律应当是多元的，既有国家制定法，也应当包含“网络习惯法”。习惯法存在的合理性在传统社会中就得到很好的证明。网络习惯法的存在是人类对网络社会秩序的内在需求，是科技发展的必然需要，网络习惯法的灵活性增强了其在网络时代的适应性。

网络习惯法的存在是人类对网络社会秩序的内在需求。秩序是人类社会的内在需求，生活在井然有序的社会中，是社会进步的保证。现代社会的各项制度、法律甚至道德准则，无一不是由于无法忍受无序给人类带来的混乱而由人类自己制造出来的。在对网络规制的各国实践中，存在两种不同的规制理念，即政府审查制和用户或网络提供商自我管理制。无论采取何种规制模式，有一点是共通的，那就是在今天这个科技改变一切的时代中，我们必须尝试采用和过去在现实世界里所因袭的法律观点不同的角度来看待网络世界的规范问题。也就是说，在网络世界里，规范网络除了制定法之外，还应把视角投向网络社会本身自我运作规范机制（网络习惯法）和技术规范标准上。在网络中，许多不成文的规则实际上发挥了相当程度的网络规范作用。随着网络的商业化及普及化，大量使用者涌入网络社会并将其在现实世界中所接受的法律观念与制度有意无意地移植到网络空间中，这些受到移植的法律观念、法律制度，逐渐形成多数网络使用者所认同的网络习惯法。〔1〕网络空间的自治规则和习惯法还受到了当事人（网民）的欢迎和喜爱，因为这不仅是他们的内在需求，还是他们自己形成的规则，是一种“民主立法”的结果。

网络习惯法是科技发展的需求，也可以伴随着科技的发展而调整，具有相当的灵活性和适应性。网络技术的迅猛发展已经使得立法疲于应对。立法者不能为了简单的网络规制方面的考虑而急于并且大量进行网络立法。立法调整有其自身的成本代价和局限性，正如现实社会不能只靠法律来调整所有的问题一样，网络社会也不能指望依靠立法来解决所有的问题。在网络立法上，应当赞成“先技术自治再立法干预”的思路，应该在充分了解网络的基本特性以及既有的“网络习惯法”的基础上，首先尊重网络的自律，以达到自治；即使国家出于其维护公共利益的职责而一定需要立法，也需要慎重，必须充分考虑到国家、社会、网民的各种利益平衡。网络习惯法并非静止不动，而是随着科技的发展和网络社区的成长而随时可以进行微调或修正，与现实世界的社会规范累积成长过程类似。此外，网络社区因为本身的互动特性而自然形成的社会压力也能够发挥社会制裁的规范作用，使网络使用者在从事网络活动时，克制自己从事负面网络活动的冲动。这种既具有互相信任又具有互相监督功能的活动环境，在本质上已为社会规范体系建立了基础。

在网络社会，我们似乎可以隐约觉察到存在着一种“自生自发秩序”。自生秩序理论在社会思想史上源远流长。奥地利学派代表人物之一哈耶克对此进行了“复兴”或重兴。对自生秩序理论之要旨的最简洁的表达方式就是：该理论关注社会中的某种规则性或事态的秩序，它们既不是人们有意识设计创造的产物（比如成文法典或国家主义的经济计划），也不是纯粹的自然现象。人们一直用“约定的”（conventional）和“自然的”两个词来形容这两类不同的规则性，自生自发秩序理论关注的则是“第三领域”，即社会的规则性，它是由某些制度和惯例构成，它们是人的活动之结果而非人的明确意图之产物。〔3〕奥地利学派诸多代表人物都有自由主义学说，另外一位代表人物罗斯巴德也提倡行规、习惯法、自然法等，认为法官并不是在造法，而是在发现已经存在的法律和一般遵守的原则，并且将其适用于特定的案件或新的技术或制度环境中。自发秩序的有序性是人之行动的非意图的后果，而非人之设计的结果。面对网络的开放性与版权的封闭性之间的冲突，从技术、法律、社区规则之间的张力入手，有必要承认网络社区的“自生自发秩序”，并将网络社会自发形成的一些成熟实践接受为法律。网络是一个具有开放性、自由性的场所，但相关秩序可以由人的活动自发形成。人类整体的活动还是具有一定的伦理规则的。这也是为什么根据常识判断就可以认为简单链接、特定页面链接、搜索引擎的“快照复制”、“缩略图复制”是值得赞同的，这些行为也应当“作为通例之证明而被接受为法律”，即成为“网络习惯法”。

奥地利法学家埃利希提出了“活法”的概念，这一概念对网络习惯法也具有一定的诠释功能。“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法。”〔2〕这种法律可以是在法律文件中，也可以是在法律文件之外，而来源于对生活、商业、习惯和惯例以及所有联合体的切身观察。法不是一系列法条，而是社会秩序。〔4〕埃利希指出，依照通说，“习惯法”在当代并不太重要，以至于人们放弃运用科学方法来弄清它的内容，甚至根本不去寻求探究它的方法。〔5〕只有商法学者还依然关注商业惯例，完全以实际的惯例作为出发点的唯一的法律领域就是商法，因此，该学者将商法称为“作为唯一得到妥善探究的法律领域”。埃利希正确地认识到了习惯在当代法学中处于一种被忽视的状态，当然他的论说也并非无懈可击。常见的批判是针对他将法律秩序等同于社会秩序的观点。比如，奥地利法学家凯尔森就强调法律秩序是一种强制秩序，他认为埃利希的法社会学将法律与社会、法律社会学和一般社会学等同起来。另外，埃利希认为只有商法还在注重习惯、惯例这种说法是有失偏颇的，国际法很大程度上也关注习惯。此处笔者探讨的网络习惯实际上也是一种“活法”，是网络社会的秩序本身。这种“活法”尽管尚未被表述进法律文件，但具有生命力的新的制定法之萌芽往往可以在法律文件之外被发现。

最后需要解决的一个问题是，提出“网络习惯法”的变革进路是不是违背了知识产权“法定主义”呢？知识产权的法定主义是知识产权法的一个重要原则。通说认为，知识产权法定主义又称知识产权法定原则，是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。〔2〕有学者将其具体化为四个方面：①知识产权的内涵和类型法定；②知识产权关系的构成法定，包括知识产权的主体法定、客体法定和内容法定；③知识产权的利用、使用、限制和转让等法定；④知识产权的保护制度法定，包括知识产权保护的条件、程序、地域范围、保护期限、知识产权救济方式法定等方面。〔3〕知识产权法定主义有其稳定性、可预见性等内在功能，但其内在缺陷也不可忽视。有学者指出，知识产权法定主义过分依赖于立法者理性认识能力，而忽视了司法过程的能动性和创造性，从而难以很好地应对社会发展，由此导致的结果必然是造成知识产权法体系的僵化和封闭，使得法律难以很好地适应复杂的社会现实及其发展。从这个角度来说，“网络习惯法”正是弥补知识产权法定主义缺陷的一种路径。

退一步讲，即使在知识产权法定主义的框架内，“网络习惯法”并不会与知识产权法定主义产生冲突。本书所提出的“网络习惯法”确切的含义是“作为通例之证明而被接受为法律者”。如果仔细考量这个概念，我们就会发现所谓的“网络习惯法”并不违背知识产权法定主义。“网络习惯法”只是网络时代法制演进的一种路径，“网络习惯”成为“法律”仍然要根据不同国家的立法、司法体制进行确认。网络社会形成的习惯只有发展到一定程度才能被接受为法律。也就是说，“网络习惯法”是在知识产权法定主义的前提下展开讨论的。

总之，习惯法自古以来就是一种社会规范。基于网络的跨国性考虑，笔者借鉴了国际法上“国际习惯”的概念，试图论证在网络社会存在“作为通例之证明而被接受为法律者”。“网络习惯法”这一概念并非笔者首先提出，但以往的研究往往是笼统地讨论与国家制定法相对的“网络习惯法”，对此需要进行深入细致的考察。本书选取链接和复制两个考察对象，从未经授权的链接是否侵犯版权、未经许可的复制是否侵犯版权这两个问题上剖析网络时代版权保护制度的演变，发觉其演变的进路正是“网络习惯法”。未经授权的简单链接、特定页面链接、搜索引擎的“快照复制”和图片“缩略图复制”都可以被论证为“网络习惯法”下的权利，它们也被接受而成为具有强制性效力的法律。至于深层链接等问题上是否也可形成“网络习惯法”，尚需时间之检验。网络习惯法的存在是人类对网络社会秩序的内在需求、是科技发展的必然需要，网络习惯法的灵活性增强了其在网络时代的适应性。有必要承认网络社区的“自生自发秩序”和“活法”，并将网络社会自发形成的一些成熟做法上升为法律。

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