游戏商对虚拟财产的版权之辨析-巨人网络通讯

有些游戏公司企图通过版权保护的方式来追讨游戏商对虚拟财产的知识产权权益，从而阻止虚拟财产的交易。以美国版权法为例，版权保护主要有两个要求，一是原创性，二是固定性或称客观性。〔1〕电子游戏在美国版权法下作为视听作品（audiovisual works）得以保护。这一版权保护包括对游戏艺术和游戏故事的保护。版权法另外还以文字作品的形式对物体和源代码进行保护。但是版权法只对源代码的文字性质的内容进行保护，也就是说源代码所使用的语言，而不是代码的功能方面。著作权人享有若干权利。游戏开发商的权利可以从以下几个方面进行探讨：复制权、演绎作品权、发行权、表演权、公开展示权。虚拟财产的交易可能牵涉到这五种权项。下面试以不同的权项为视角对游戏商的知识产权进行讨论。

1．复制权。如果虚拟财产的销售中产生了一份游戏中的图像或者代表虚拟财产的源代码，虚拟财产交易涉嫌侵犯复制权。出售游戏中财产的玩家有可能截取游戏屏幕中的画面（screen shot）来对他的出售进行宣传。美国第九巡回上诉法院曾判决截取游戏屏幕中的画面进行销售宣传侵犯了游戏商的版权复制权，因为游戏屏幕中的画面是游戏图像的一种复制。〔2〕当然，在这种游戏画面之中，玩家也可能投入了他们的创作。他们所出售的物件可能包含原来开发商所没有包括的因素。所以，从某种程度上来说，玩家出售的物件是属于玩家的。但是，由于这种物件仅仅是集合了简单图像，并没有对简单图像做任何变动。这种行为仍然是对简单图像的复制和对游戏商的复制权的侵犯。虽然使用游戏屏幕中的画面进行宣传违反了游戏商的复制权，但是游戏商并不能过多依赖于这种理论来保护他们的权利，原因很简单，玩家可以通过用文字语言描述虚拟财产而避免对游戏图像的复制。

一个更可靠的侵权理论也许是，当玩家们转让财产的时候复制就产生了。这涉及软件代码的问题。游戏商通过软件代码控制玩家转让虚拟财产。玩家不能逃避游戏商选择和提供的方式。源代码代表了游戏中的所有财产，法院也有关于复制源代码侵犯版权的判决。〔3〕如果转让虚拟财产需要复制源代码，就有可能产生侵权。比如，游戏商主机发送给玩家电脑的是一份代表游戏物件的源代码，那么复制源代码就有可能产生了。买方将因为复制源代码成为直接侵权者，出售方将成为连带侵权者，因为他们引导买方复制游戏源代码。但是，在线虚拟财产交易并不支持这第二种侵权理论，因为当出售方转让财产时并不产生源代码的复制。

游戏开发商可以转变财产转让的方式，从而保证虚拟财产的转让侵犯复制权。但是，即使财产转让需要复制源代码，是否会侵犯复制权，仍然是一个问题。因为源代码是玩家所购买并且缴纳会费所获得的计算机程序的一部分。

计算机程序复制件的拥有者有权对程序进行一份新的复制，只要这个复制是使用计算机程序所必需的，并且这种复制没有以其他方式使用。所以在不存在对游戏结构进行改变的情况下，游戏上通过复制权进行保护虚拟财产是很难的。总之，游戏开发商不能依赖于这种权利来禁止虚拟财产的交易。

2．演绎作品权。演绎作品（derivative work）是指根据一个或更多个原有的作品对其进行重新安排、改变形式和改编所得的作品，例如，翻译、编曲（套谱）、戏剧化、小说化、电影化、录音、美术复制品、删节、摘要或任何其他形式。演绎作品也可以称为衍生作品或派生作品。

虚拟财产交易可能从两种途径牵连演绎作品。一是所出售的角色和物件本身就可以被当作演绎作品，因为这种角色物体虽然有自己的创新因素，但是主要还是建立在原来的简单的物体之上的。二是买方玩家所得到的改进游戏，也可能被考虑作为演绎作品。

首先，我们来探讨角色和物体是否可以作为演绎作品。玩家通过角色的外观和功能来发展角色。玩家最初是从游戏商提供的一些角色中选择一个基本角色。基本角色的特征包括角色的职业、技术水平、外观等。随着游戏的进展，玩家对游戏角色进行了改变。玩家通过发展角色的技术提高了角色的功能性，并且发展了和其他角色的关系。软件代码控制着角色技术的发展，因为只有通过玩家战胜一定的阻碍才能达到更高的水平。但是，软件代码并不控制角色与其他角色的关系。这种角色之间的关系只有通过玩家之间在虚拟世界的互动得以发展。另外，角色的外观也可以通过玩家在游戏中得到的物体而得以改进。玩家可能在游戏中创造出比原来的简单物体更复杂的物体。玩家不能对原始物体实行控制，比如铁剑或石头。但是玩家可以对一个复杂物体的外表进行控制，比如房子。这个复杂物体已经是许多小物件的集合。玩家可以决定房子的构造并且决定什么物件出现在其中。

版权保护的无非是虚拟财产或角色的图像，或者代表财产或角色的源代码。只有当角色和财产的外观得以改变的时候，才会影响到游戏图像。玩家通过选择和集合简单的原始物体来改变角色和财产的外观。所以，一个角色或复杂物体是对游戏开发商提供的图像的拼合（collage）。但是有观点认为这种拼合并不是衍生作品，玩家并没有重新安排、改变形式和改编开发商提供的图像，并且这种拼合也不是针对不同市场。〔1〕玩家也没有基于源代码创造出衍生作品，因为玩家没有对源代码进行任何改变。虽然玩家发展了角色的功能性，代码会反映这一变化，但是玩家从来没有接触过源代码。玩家可以发展出角色的虚拟人际关系，但是这些人际关系对代码没有任何影响。玩家可以将很多小物体汇集而创造出一个更复杂的物体，但是这个复杂物体只是源代码的一个简单汇合。因为玩家没有对源代码进行重新安排、改变形式和改编，玩家没有基于源代码创造出衍生作品。

其次，我们来探讨改进的游戏是否可以作为衍生作品。由上面的讨论得知，游戏商很难将物体或角色作为衍生作品，他们必须依赖于其他理论来保护他们的衍生作品权。通过玩家之间的财产交易，买方玩家的游戏在一定程度上得到了改进和提高。是否可以把改进的游戏当作衍生作品？Micro Star v. FormGen Inc.（以下简称微星案）和Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of America, Inc.（以下简称任天堂案）这两个案例对改进游戏是否是衍生作品进行了探讨。

在任天堂案中，被起诉的侵权者向“任天堂”游戏的玩家出售一种叫作“Game Genie”的金手指工具。通过这个工具玩家可以改变游戏的软件设置，来得到角色的一些利益，比如说更强大的力量。任天堂公司将Game Genie视为一款破坏其游戏耐玩价值的工具，并试图阻止其上市销售。法院认为，虽然这一软件导致了那些玩家游戏的改进和提高，但是改进的游戏不是衍生作品。首先，衍生作品必须具有形式或客观性，法院认为一个提高视听作品的工具并没有固定性。其次，Game Genie的出售商最多可以考虑成连带侵权者，因为真正创造出改进游戏的人是玩家，而不是这个软件的提供商。但是，要使软件销售商负连带侵权责任，前提是买方玩家必须是直接侵权者。法院认为，玩家使用Game Genie是从事于私人的非营利活动，玩家并没有直接侵犯游戏商版权。没有直接侵权，法院判决这一软件提供商没有连带侵权责任。

在微星案中，法院面对的是类似的问题。被指控的侵权人将一些为了附加游戏水平的软件汇编到一个磁盘里，并且出售给玩家。在诉讼中，原告坚称，被指控的侵权人侵犯了他的衍生作品权。法院判定直接侵权。法院认为，衍生作品必须实质性地包括了先前作品中受保护的材料。法院认为，附加的游戏水平实质性地包括了先前的受保护作品，因为这种游戏包括了先前游戏的角色。法院同时认为，改进游戏具有固定性，因为描述附加水平的软件固定在出售给玩家的磁盘上。

虚拟财产的交易相对而言更加接近在微星案中的情况。与任天堂案中使用外加硬件设施提高游戏水平不同，玩家使用角色和复杂物体来改进游戏。这些角色和复杂物体是受保护材料，改进游戏包括了这些受保护的作品材料。另外，改进游戏具有固定性，因为，即使玩家停止了游戏，主机上的角色库里仍然保存着玩家的角色和虚拟财产以供在以后的时间进行游戏。

但是，虚拟财产交易仍然与微星案中的侵权情况不同，主要是：在虚拟财产交易中，改进的游戏仍然是原先游戏作品。在微星案中，如果玩家仅仅使用原先游戏，可能达不到新的游戏水平，所以被告出售附加的软件代码帮助玩家达到新的水平。法院的判决基础是新的游戏水平本身是一种衍生作品。在微星案中被告没有自己创造新的游戏水平，只是汇编先前玩家所创造的游戏水平，法院认为被告汇编的改进游戏水平本身就是衍生作品，从而被告具有侵权责任。然而，网络游戏的玩家完全可以在没有产生新的源代码的情况下达到新的游戏水平。在虚拟财产交易问题上，复杂角色和复杂物体完全是由未加改变的原始图像和源代码。所以，出售虚拟财产并没有创造出改进游戏，他们只是加速了在现存游戏基础上实现更高水平的过程。

3．发行权。这种权利的前提是复制已经产生。如果出售虚拟财产的玩家没有使用游戏中截取的屏幕画面，就没有侵犯复制权，也就不会侵犯发行权。即使玩家复制了游戏中截取的屏幕画面，玩家也没有侵犯发行权，因为他们并不出售作为复制的屏幕画面。玩家出售的是虚拟财产的所有权。

4．表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指版权人自己或者授权他人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声音、表情、动作再现作品的权利。表演权包括两个方面：“现场表演”和“机械表演”，前者指公开表演作品，后者是指用各种手段公开播送作品。游戏开发商可以主张改进游戏是原先作品，出售方玩家侵犯了公开表演权，因为他们向买方玩家表演了改进游戏。

但是，游戏开发商并不能依赖于这一理论。因为真正向买方玩家展示改进游戏的并不是出售方玩家，而是游戏商自己。游戏商操作着游戏服务器，从而使得改进游戏能够得以表演。

5．公开展示权。公开展示意为显示作品的一个复制件。公开展示权包括对原初作品的展示。根据美国法律，公开展示权和公开表演权的区别在于，公开展示权只是个别图像的不连续展示。玩家在出售虚拟财产时能够显示游戏图像。在这个程度上，那些在出售虚拟财产过程中使用截取的游戏图像来做广告的玩家侵犯了游戏商的公开展示权。但是，游戏商也不能依赖于这方面的理由来保护和追讨他们的权利，玩家在出售虚拟财产过程时完全可以不使用游戏图像广告。

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