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网络传播和下载的版权补偿金制度的适用

目前，网络私人传播和下载的最重要方式是“点对点”（P2P）传播和下载。这里，笔者主要以“点对点”传播和下载为例探讨版权补偿金制度在网络传播中的适用问题。

“点对点”是英文Peer to Peer的简称。“点对点”技术自问世以来，深刻地改变着信息和资源的传播和下载模式。在探讨“点对点”技术的法律对策之前，有必要解决一个先决性的问题——“点对点”技术对人类有利还是有弊呢？法律作为一种上层建筑，它的目的之一是维护和促进社会的发展和进步。如果“点对点”技术是社会的一种进步，那么法律就有必要维护它，并促使它改进和发展。从实践意义上看，“点对点”技术的最大受益者是广大网民，“点对点”技术实际上是有利于社会公共利益的。从技术角度看，技术发展的潮流是无法阻挡的，一个好的技术总是会得到支持和响应的。“点对点”技术的出现和应用，是互联网上一个新的浪潮。它最大的意义是加快了网络间大容量文件的共享，提高了网络带宽的利用率。“点对点”直接将人们联系起来，让人们通过互联网直接交互。“点对点”使得网络上的沟通变得容易、更直接共享和交互。从技术角度来说，这是值得网民赞美的。合理地使用技术，发现这个技术真正的价值，是人类应该去做的，而不是单纯和片面地进行“扼杀”。但是，不可否认，在传输过程中“点对点”也在一定程度上助长了各种盗版产物的滋生及网络传输。这只能说明法律和社会有必要适度规制“点对点”技术的应用，而不是阻止甚至遏止它的应用和发展。在适当的制度设计下，允许事实上已经无法禁止的“点对点”文件共享并不会从实质上影响版权作品市场和商业运作。如果版权所有人能够正视“点对点”技术的巨大影响并冷静地分析考虑，完全能够把这个日益完善的工具作为获取版权收益的新渠道。

版权保护法律制度设计的理念之一是利益平衡原则。版权的私权保护是版权法利益平衡机制的始点与基点，公众利益的保护是版权法利益平衡机制的另一平衡点。法律制度要在版权所有人的私权和社会公众利益之间寻求最恰当的平衡，这是利益平衡原则最基本的含义。利益平衡原则进一步的含义是在法律背后的诸多价值之间寻求平衡。法律背后的价值包括自由、秩序、公平、正义等。允许“点对点”下载反映的是“自由”的价值理念。现代社会在新兴哲学思潮自由主义的影响下，自由的价值越来越受到重视。但是纯粹的自由有可能导致无政府状态，导致无秩序状态，进而影响社会公众的利益。所以法律必须同时在自由和秩序的价值之间寻求平衡，一方面尽量促进和保护社会公众下载的自由，另一方面又保证这种下载处于有序状态，在公众利益和版权人利益之间寻求正义和价值的平衡。

在“点对点”下载问题上，这种新型的传播和下载模式的确对版权保护制度提出了挑战。本书认为，基于利益平衡原则的考虑，为促进新兴网络技术的健康发展，在解决“点对点”下载法律困境时，可以引入版权补偿金制度。通过分析和比较行业协会集体管理和补偿金制度、国家宏观调控和征税补偿制度这两种可供选择的版权补偿制度安排，本书已经提出，从当代社会治理的理念出发，“点对点”下载版权补偿金制度应该选择行业协会版权集体管理和版权补偿金制度。我国有必要从组织机构和法律制度上完善和健全行业协会版权集体管理制度，并建立以自由竞争为导向的版权集体管理制度，从而使版权补偿金制度能够良好运作并真正发挥其功能以解决包括“点对点”下载在内的网络版权新兴问题的法律困境。在“点对点”下载领域存在着“政府失灵”和“市场失灵”的情况，通过目前的法律、政策和市场的自主调控致使“点对点”下载领域出现了尴尬局面，版权集体管理组织作为行业协会通过发挥其功能可以弥补这些缺陷。版权补偿金制度实际上是一种灵活的授权方式，完全可以由行业协会或非政府组织进行集体管理。在这一具体的网络版权问题上，可以构建一种新的具体制度。

目前，针对“点对点”下载的主流观点是认为“点对点”下载是一种侵权行为。比如有学者认为：“大量网络用户使用‘点对点’软件下载和向其他用户提供版权作品，严重影响了版权人的利益。使用‘点对点’软件下载作品构成版权法意义上的‘复制’行为，而且很难归入‘合理使用’或‘个人使用例外’。而将作品置入‘共享目录’之中供其他‘点对点’用户搜索和下载，则构成对‘信息网络传播权’的侵犯。这种侵权行为并不能因为难以追究最终用户的责任而获得合法性。”〔1〕在司法实践上，2006年年末，北京市第二中级人民法院就上海步升音乐文化传播有限公司起诉北京飞行网音乐软件开发有限公司一案公布判决结果，认定被告飞行网及其服务维护商舶盛舫安公司对于网络用户未经权利人许可利用“Kuro”（酷乐）软件传播涉案53首歌曲的行为提供了帮助，侵犯了原告上海步升公司对涉案53首歌曲享有的录音制作者权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。“上海步升诉北京飞行网”的判决不仅涉及帮助侵权的认定标准，而且揭示了个人用户使用“点对点”软件的侵权可能性。〔1〕更有甚者，有的国家或地区对“点对点”下载处以刑罚，以强化对版权所有人的保护。2005年10月24日，香港屯门法院宣判，网名为“古惑天皇”的陈乃明，利用BT软件（一种“点对点”传播软件）将三部电影《夜魔侠》、《选美俏卧底》和《宇宙深慌》上传到互联网进行传播，对电影版权所有者造成了侵害，根据香港《版权条例》（Copyright Ordinance），法院裁定其企图分发侵权物品、损害版权持有人等三项罪名成立。11月7日，陈乃明被判处三个月监禁。这是全球首次有人因BT侵权而被刑事检控并定罪。〔2〕但是即使是刑事打击也并未能完全消除“点对点”下载的存在。更引起争议的是，2009年9月22日，法国国会两院联席委员会以258票赞成、131票反对，表决通过打击互联网侵权行为的反网络盗版法案。法国这次通过的反网络盗版法案的突出特点是“三振出局”。所谓“三振出局”，是指在网上非法下载音乐、影片及软件者，初犯会收到电邮警告，再犯则会接到挂号信警告，三犯则被判处“极刑”，剥夺“联机权”最高达1年之久，另外还有可能被监禁2年，罚款最高可达30万欧元；此外还可能“祸及父母”，儿童在网上侵权，其父母可能被罚款3000多欧元及“断网”一个月。这项被称为全球最严厉的打击网络盗版行为的法律，获得法国总统萨科齐和歌手出身的第一夫人布吕尼的大力提倡，也获得音乐和电影工业界的支持。〔3〕法国的反盗版法案使法国成为世界上反网络盗版最严厉的国家之一。当然，盗版是违法的。但是，“点对点”下载的并非都是盗版，这一点是要明确的。

我国于2006年7月1日起正式实施的《信息网络传播权保护条例》删除了此前草案中对“点对点”的规定，使得我国在“点对点”下载问题上仍然处于法律空白状态。这反映了我国立法者对这个技术所持有的谨慎态度。“点对点”传播和下载的法律困境迫切需要得以解决。

在信息网络时代，版权保护的重点是传播权，传播权甚至比复制权更为重要。“点对点”作为一种传播的方式，肯定侵犯了版权所有人的传播权，从而构成版权侵权。但是不断地对“点对点”服务提供者和下载者提起诉讼并不是解决“点对点”传播和下载的法律困境的最佳选择。我们完全可以设计出一种既能保证社会公众通过“点对点”软件下载的自由，又能有效补偿版权人损失的制度。其中一个可以值得考虑的解决方案就是引入补偿金制度，从而推定版权人有传播和同意他人利用作品的意愿，对用户征收一定的补偿金，给版权人以补偿。这不失为一个有效的方法。

在“点对点”领域引入版权集体管理和许可制度还有另外一个好处。这种制度的前提是使“点对点”私人传播合法化。实际上，“点对点”也是一种商业流通的快捷途径，通过“点对点”进行传播可以减少商家传播和流通的成本，这将有利于产业的发展。〔1〕并且如果版权集体管理和许可制度能够有效实施，侵权事件和诉讼就会减少，而这些诉讼是可能打击消费者的购买积极性的。从这些角度上讲，在“点对点”传播和下载领域实施版权集体管理制度、引入版权补偿金制度是有利于产业的发展的。

最后一个问题是，除了以“点对点”代表的网上私人传播和下载可以在制度设计上采纳版权补偿制度外，其余传播——如数字图书馆的复制与传播是否也可采取版权补偿制度呢？

有些学者已经开始探讨图书馆引入版权补偿金制度的合理性。比如有学者指出图书馆是版权制度中的一种“均衡器”。但是，网络技术革命使得图书馆这个利益“均衡器”发生了强烈振荡，版权补偿制度会使图书馆这个利益“均衡器”恢复平衡状态，版权补偿制度体现了“使用作品付酬”做法的基本正义原则，强调了利益主体的平等性；另外，版权补偿金制度可以使作品的效用通过图书馆的扩散活动得到实现和提升，版权人不必在授权、监督、调查、公正、诉讼、仲裁等事务中浪费精力、财力等方面的成本，图书馆与读者也免去了侵权之虞，使版权人与图书馆发生直接冲突的可能性降低。〔1〕也有学者提出类似的观点，在图书馆建立版权补偿制度是构筑新的利益平衡机制的需要，是提高版权使用效率的需要。〔2〕这些学者意识到图书馆具有使版权补偿制度生根的土壤、发育所需要的养分以及开花结果的空间。也有学者认为，我国全面构建补偿金制度的条件尚不成熟，但该作者同时建议在网络传播作品问题上先行采用类似补偿金的收费机制。〔3〕笔者认为，网络技术的发展尤其是数字图书馆的发展，面对海量作品的授权问题，尤其是其中的“孤儿作品”难题，在数字图书馆等海量作品授权时引入版权补偿制度不失是一种良好的选择。当然，版权补偿制度在网络传播中的适用及其推广需要良好的制度设计，以真正维系版权人和社会公众的利益平衡。

版权补偿金制度的实施和推广可能面临着相当的困难。由于我国对录音机、复印机一直没有收取补偿金，更不用说在P2P下载领域适用补偿金制度了。在我国推行补偿金制度，还有很多客观困难，由谁来收取、按什么标准收取、如何分配使用补偿金等等问题都需研究解决。在我国建立版权补偿金制度，短时间内可能会得不到公众的认同，权利人也未必会支持，复制设备、存储介质和相关软件的生产和销售商、网络服务商更可能由于价格上涨、运作费用等原因抵制。

版权补偿金实际上和版权的集体管理密切相关。版权人个人提出收取版权补偿金，这是有困难的。版权补偿金的收取一般是通过版权集体管理机构实现。因此，版权集体管理、版权补偿金制度等网络时代版权许可困境的解决出路可谓殊途同归。

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