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知识产权诉讼裁判的结果不足以弥补损失

我国目前的几部知识产权单行法对侵权损害赔偿的规定，往往导致在很多情况下出现胜诉一方当事人获得的赔偿远没有支付的诉讼成本多的情形，也就是名义上的胜诉者实质上却是真正的输家。以专利为例，按照《最高人民法院关于审理专利争议案件若干问题的解答》，我国专利侵权损害赔偿数额有三个计算标准：第一，以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。由于专利权人因为侵权行为所导致的实际损失受多种因素影响，难以确切估算，既有直接损失，如销售额下降，还有间接、潜在的损失，如市场份额的缩小、产品生命周期的缩短，这比直接损失更致命。第二，以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。问题在于要计算侵权利润，必须通过审查侵权人制造或者销售产品的全部会计账簿等，权利人难以举证证明。第三，以不低于专利许可使用费的合理数额作为赔偿损失额。缺陷在于如果专利权人在被侵权前没有将其专利许可他人使用，只能参照确定。由于我国无形资产评估制度本身就不健全，专利许可使用费难以合理计算。除此之外，我国现行知识产权单行法律规定了法定的赔偿额。

根据我国现行《专利法》及最高人民法院2001年公布的《关于审理专利争议案件适用法律问题的若干规定》第20条至第22条规定，人民法院首先按照权利人损失或者侵权人获利计算赔偿数额。该两项难以确定的，则参照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。在没有专利许可使用费的情形下，或者专利许可使用费明显不合理的情形下，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上、30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。同样根据《商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事争议案件适用法律若干问题的解释》、《著作权法》和最高人民法院《关于审理著作权民事争议案件适用法律若干问题的解释》以及《反不正当竞争法》的相关规定，无论是专利权、商标权、著作权侵权还是不正当竞争造成的损害，赔偿数额的计算方法比较类似，包括根据权利人损失、侵权人获利以及定额赔偿等参考标准。

比如，专利侵权赔偿规定了5000元以上、30万元以下、最多不超过50万元的定额赔偿数额，类似地，著作权侵权和商标侵权赔偿都不超过50万元人民币。法律对于赔偿损失形式的民事责任较为强调按照实际损失进行赔偿，以“填平”为原则，但是对于无形财产的侵犯，权利人的“实际损失”只有补偿性赔偿的规定对权利人挽回损失是不够的。正如有学者指出，“定额赔偿是一把双刃剑，一方面保证了权利人无法证明其损失和侵权人获利时，也能够得到司法赔偿的救济；另一方面却因为有明确的50万元的上限的规定，在那些侵权人获利明显超过50万元，但无法确定具体数额、虽以侵权为业却无法确定其销售利润、主观恶意明显等案件中，人民法院不能突破该上限，对权利人爱莫能助，特别是随着市场经济的纵深发展和全球经济一体化的加速，侵权获利实际上超过50万元的案件亦不鲜见”。②在我国当事人通过诉讼获得负价值的案例屡见不鲜，典型的如迪斯尼公司诉北京出版社等侵犯著作权案中，法院判定被告赔偿原告7.2万元，而原告支付的律师费就高达87万元。①因此，在诉讼中，“错误成本与直接成本大于程序利益。尽管个别的原告能获得损害赔偿和其他救济，从而从诉讼中受益，但全面地看，诉讼纯粹是一种损失。因此，从社会的立场或从潜在地原告或被告地立场来看，应当避免打官司”。

我国几部重要的知识产权单行法律的第三次修改都意识到法定损害赔偿不足，不仅提高了法定损害赔偿的限额，而且还涉及了惩罚性赔偿的问题。例如，《中华人民共和国专利法修订草案》（征求意见稿）第一次把“法定赔偿”的内容写进了侵权赔偿的条款——第60条：“……没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定人民币10000元以上、100万元以下的赔偿数额。对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或人民法院可以依据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。”自2011年7月13日正式启动的《著作权法》第三次修改草案第72条规定：“权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定，并且经著作权或者相关权登记、专有许可合同或者转让合同登记的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款赔偿数额的一至三倍确定赔偿数额。”类似的，《商标法》修订草案（2011年9月1日公布）第67条关于侵权赔偿金额确定依据的规定中，将权利人因侵权遭受损失之金额作为赔偿依据优先于侵权人获益之金额，并将法定赔偿上限由五十万提高到一百万。

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