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商标法应该运用各种“武器”和方法

那么，应当如何有效解决这些法律适用难题？

首先，要多角度、全方位地运用好现有法律适用资源。诚如卡多佐所说：“法律自有一针见血的直觉，紧张、灵光闪现的一刻。我们将原则、先例、类推、有时甚至是想象都收罗起来，适时地运用它们，以产生圆满达致法律目标的活力。我们的权杖一旦触及神通，决不会一无所获。因此，无论经过多少深思熟虑、如何费尽心思，从某方面来说，最后的结果总是属于幸运的发现。”①“法律工作者们会惊奇地发现：法律武器库中十八般兵器，样样俱全。即使他身入困境，只要慧眼独具，就可运用诸多原则、判例和类推来达到正义的目的。”②法律适用的资源是丰富的，既有法条灵活弹性的广阔适用余地，又有法条之外的背景和基础资源。真可谓，“法律大厦中的材料具有如此多种的能力，可以根据正义的不同形式进行组合和重组。理由不难发现。”③这些法律资源在法律适用中均发挥重要作用。即便有时仅仅从法条本身来看，法条似乎对于一些问题的解决已山穷水尽和无能为力，但与其他资源结合起来，往往会柳暗花明和别有洞天，开辟出另一片法律适用的余地。恰当地运用我们的法律原则和规则，运用我们的法律经验和方法，我们总能够恰如其分地破解法律适用难题。

其次，思想不能僵化，方法要有灵活性。只要我们把握好价值取向，把握好法律精神，运用好法律概念，不固守已经形成的法律标准，不凝固僵化地固守法律概念的含义，不墨守成规，坚持在实践中发展、完善和丰富法律标准与法律概念，就能够把法律用足用活。“概念只要适得其所，就是有用的，实际也是必需的。”④“法律概念应从属于正义与便利。”⑤甚至，实践上的便利比理论上的周密思虑更利于有力地解决问题。在商标法适用实践中，确实存在机械僵化、抱残守缺等现象。如卡多佐所说：“很多不公都源自概念上的专制。当人们将概念视为真实的存在，鲁莽地运用它们而无视逻辑对结果的限制时，它们与其说是人们的工具，毋宁是专横的主人”⑥例如，2013年商标法第32条规定的“在先权利”，实践中有人将其作狭隘的理解，如理解为包括商号权、版权等少数几种权利，不包括在先注册商标权，更不包括法律没有特别规定的合法权益。实践中诸如虚拟人物等之类的类似商品化权的那些权益，要么以无法律依据为由不予保护，要么给予一定程度的保护而又不敢名正言顺地援引该规定予以保护。对此类权益不予保护明显不公，躲躲闪闪地保护带来的又是“忽冷忽热、变化无常的行为”“遮遮掩掩的承认招徕的是忽冷忽热、变化无常的行为”。①。据说，这种狭窄的理解是习惯上形成的观念。但是，该条关于“在先权利”的规定毕竟是一种概括性规定，可以包括不特定范围的合法权益，没有必要限定其特定种类。为此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条规定：“要正确理解和适用商标法第31条②关于‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的概括性规定。人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”这种在概念上的突破性理解，可以大大拓宽其适用视野。

在这种情况下，我们必须对不适当的概念及其界定进行适当的突破，迫切的生活需求也不能容忍我们抱残守缺和墨守成规。“当某个概念将我们带得太远，或者超出了我们的接受能力，看哪，能为我们所用的其他概念正在门口守候呢。‘在规则的发展中，经常使用的吸收-排除过程，不可能止于对规则的第一次阐述，回来的判决中的表述将服从于那些无法预见的事实，这是我们法律体系的一个特殊优点。’”③借用卡多佐的下面一段话，也有利于帮助我们理解：“取代这一古老规则没有侵犯任何值得保护的利益，却会使法律的发展跟上时代的发展。这种取代甚至不会引起我们的惊奇，因为早先的判例显示了该规则的荒诞，并用谨慎的言辞预言，不久以后，它将作为值得尊敬却已成昨日黄花的教条被体面地埋葬。”①我们对于特定法律概念和法律标准的阐释经常不是一步到位的，而是不断调整和发展变化的。变化的指挥棒是实践的需要，而不是法律适用者的任性。

当然，由于司法是一种将法律付诸实施的活动，司法本来就是在法律约束之下行动的，人们更多地将司法想象为有明确清晰的概念、规则和前提，因而法律适用是否僵化、是否机械等不好确定界限，不好判断和把握。正如卡多佐所说：“人们渴望获得机械的、形式的检验，我从未低估这种情感。在法律的某些领域，这些检验是有用的，也是可行的。抉择的痛苦在于很难将这些领域与其他领域区别开来。我们必须忍受这种痛苦，方法的单一可能令我们撞到暗礁。变动，几乎每时每刻都在发生，它是法律必须承受的祸因。我们只有理解了法律如何发展，才有希望去把握它。”②我们确实很难划分出确切的区分标准，但一般地说，只要法律适用的结果导致明显不公平、与实际不符合或者很荒谬，就要考虑这种适用有问题，需要改弦更张，放弃或者改变原有的概念或者标准，赋予原来的概念或者法律标准新的含义，甚至创设新的概念和标准。

再次，要保持适当的与时俱进。商标法具有稳定性，不能随时进行修改，更不会频繁地进行头痛医头脚痛医脚式的修改。但是，这种形式上的稳定性并不意味着商标法的规范都是一潭死水，概念都是僵化的，标准都是凝固的，而事实上始终都在发生具体的实质的变化，如具体适用中赋予法律概念和法律规则新的含义，根据现实生活的新需求不断地调适法律的适用方向和标准。这就是法律适用中的与时俱进。诚如卡多佐所说：“影响可能来自新的事实，也可能因为对政策和正义的评价发生了变化，即同一事情有了另一种说法，因为对该事的现行看法至多只是一个事实，与其他任何事实都没什么两样。哪些东西受了规范或者规范以后该如何，通常由当时的智慧来决定才好。”“起源从属于目标，规则的和谐从属于生活的和谐。”①亦如迪克逊教授所说：“我们需要的不是专断的自有裁量权，而是制造例外的规则———打破规则的规则，这样的规则在法律中当然比比皆是。”②在商标法适用的与时俱进中，我们确实不能无视起源，但更看重现实目标；我们看着法律适用的逻辑，但更看重法律适用是否符合实际，是否能够接受住实际的检验；我们看重使法律适用保持稳定性的规则，但一旦规则存在问题，我们就必须制造例外，以例外来补充和完善规则。

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