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侵犯专利权的行为

专利侵权行为与违反专利法的行为不同，后者包含前者。此外，还有冒充专利的行为和其他违反专利法的行为。冒充专利是指非专利权人将非专利产品或方法冒充专利产品或专利方法;其他违反专利法的行为是指申请人或专利管理人员没有依照专利法的有关规定申请专利或行使管理职权的行为，如企业未按照规定向外国申请专利，专利管理工作人员滥用职权，不依照法律规定进行罚款。冒充专利行为和其他违反专利法的行为通常并未涉及侵害任何专利权人的专利权，该类行为实质是对广大消费者的欺骗，扰乱了公平竞争的市场经济秩序，或无视国家法律，损害了国家利益，因此，行为人依法只承担行政责任或刑事责任，或依《消费者权益保护法》等专利法以外的法律承担民事责任。而侵犯专利权行为损害的是专利权人的合法权益，侵权人依专利法应对专利权人或利害关系人(如被许可使用人)承担民事责任。

专利权是专利权人利用其发明创造的独占权利，任何未经专利权人的许可，以生产经营为目的，违法实施他人专利权的行为，就是专利侵权行为。根据专利侵权行为是否由行为人本人的行为构成，理论上通常将其分为直接侵权行为和间接侵权行为。

直接侵权行为是指专利侵权行为由行为人本身的行为直接构成，如直接生产与他人的专利产品相同产品的行为。我国专利法所规定的专利侵权行为，都是直接侵权行为。

间接侵权行为指行为人本身的行为并不构成对专利权的侵害，而是诱导、怂恿、教唆别人未经许可实施他人专利，从而发生侵害专利权的行为。间接侵权行为的主要特征是:行为人有诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利的主观故意;客观上行为人为直接侵权行为的发生提供了必要条件并因此而获得一定利益。

关于间接侵权行为人的法律责任问题，一些国家的专利法有明确规定。如《美国专利法》第271条规定，任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任;任何人在美国提供、出售或者进口专利产品的部件或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件、材料或装置不是一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品，则应承担连带侵权责任。1975年《欧共体专利公约》第26条规定，专利权人有权禁止任何第三人未经许可而在成员国领土范围内向无权利用该专利发明的人提供或者承诺提供与专利发明实质性特征有关的产品，用于实施该专利发明，其条件是所属第三人明知或者实际情况明显应知这样的产品适合于并且本意就在于实施该专利发明。

我国专利法没有关于间接侵权行为的规定。但实践证明，仅仅禁止直接侵权行为，追究直接侵权人的民事责任不足以充分、有效地保护专利权人的利益。所以在司法审判实践中，人民法院已经在专利侵权诉讼案件中作出了一些涉及间接侵权行为的判决。②根据《专利法》第11条，侵犯他人专利权行为的表现主要有:

一、制造专利产品的行为

专利产品是指专利权人在发明或者实用新型专利申请的权利要求书中所描述的产品，或在外观设计专利申请文件中写明的使用该外观设计的产品。任何单位或者个人未经专利权人的许可，以生产经营为目的制造他人专利产品的行为，均为“制造专利产品”的侵权行为。这种侵权行为不要求行为人主观上是否知道其生产的产品与他人的专利产品相同，只要求其客观上生产的产品与他人的专利产品相同即可。

任何未经权利人许可，以营利为目的制造专利产品的行为都是专利侵权行为。从实践看，“制造专利产品”的侵权行为主要有:(1)制造与专利产品完全一样的产品。这是一种典型的专利侵权行为。但随着科技的发展和法律规避意识的增强，这种典型侵权行为越来越少。(2)制造与专利产品相似的产品。按照《专利法》第59条，如果根据说明书和附图，权利要求的内容可以被认为也包括与权利要求书中具体提到的解决方案相似的解决方案，那么，制造与专利产品相似产品的行为也构成侵权。(3)将已有产品的零部件拼凑起来，重新组装成与他人专利产品相同或相似的产品。

二、使用、许诺销售、销售专利产品的行为

1992年《专利法》第62条规定，“使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的”行为，不视为侵犯专利权，即以行为人主观上是“明知或应知”(或称故意)为条件。这一规定与世界各国专利法的普遍规定不一致，为未经专利权人许可的制造者寻求其非法产品的合法销售、使用渠道提供了便利。因此，2000年修改的《专利法》第63条规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”该条规定明确了在“不知道”情况下使用或者销售未经专利权人许可而制造并售出专利产品的行为仍然是侵权行为，只是当行为人能证明其产品合法来源时才免除其赔偿责任。该规定既保留了原规定中的合理成分，又克服了其不足之处，同时还有利于追查非法产品的来源。2008年第三次修改的《专利法》第70条将涉及善意第三人的行为单列一条，明确善意第三人的行为是侵权行为，不仅包括使用、销售，还包括许诺销售行为。只有行为人能够证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。

当然，如果是明知或应该知道“使用、许诺销售、销售”的产品是侵权专利产品，则是典型的专利侵权行为。

三、进口专利产品的行为

这种侵权行为是指未经专利权人的许可，以生产经营为目的，将专利产品或者依照专利方法直接获得的产品从国外进口到中国的行为。

与之相关的问题是“平行进口”。平行进口的前提是“同一专利权人就同一发明创造在两个或者两个以上的国家获得了专利权”和“被平行进口的专利产品的首次销售者是专利权人或是专利权的被许可人”。如甲就同一发明创造在A、B两国均依法获得专利权，那么，甲在A、B两国的专利产品就是相同的。如果A、B两国产品差价较大，商人乙很可能会在A国合法购买专利产品然后出口到B国，以获得差价的利益，此种情况下乙的行为便是平行进口行为。如果甲只在A国获得了专利权，就不存在乙平行进口专利产品的法律前提了。

平行进口是否构成专利侵权行为?学界和各国立法有不同态度。肯定者的主要理由是:专利权具有地域性，出口国和进口国的专利权是两项独立的专利权。专利权人在出口国的“权利用尽”并不导致其在进口国的专利权也被用尽。而专利法赋予专利权人进口权，就从立法上排斥了有关专利权的“权利用尽”原则在国际贸易中的适用。因此，平行进口是对专利权人在进口国的专利权的侵害。反对者则认为，被平行进口的产品在出口国是专利权人或专利权的被许可人制造并售出的产品，根据“权利用尽”原则，合法购买者可以自由处置其所购买的专利产品。因此，平行进口行为不是专利侵权行为。

根据《专利法》第69条第1款，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，进口该产品的行为不视为侵犯专利权。可见，现行专利法允许平行进口，专利权人不能再凭借进口权禁止平行进口行为。

四、假冒他人专利的行为

假冒他人专利是指未经专利权人的同意，在自己制造或销售的产品、产品包装上标注他人的专利号，或者在广告或合同以及其他宣传材料中使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术误认为是专利权人的专利技术，或者伪造、变造他人的专利证书或专利申请文件的行为。

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