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非传统商标与气味商标的关联：显著性就等于可视性

来源：法制博览

从商标的历史发展来看，视觉一直是区别商品及服务来源的最主要凭借（按：商标通常具有“标示来源功能”、“品质保证功能”和“广告宣传功能”）。虽然其中声音商标因为在过去商业运用得较早，在发展的历程中较为顺利，但对于气味商标来说，社会上的疑虑还是存在的。

在商标审查的实践中，不同型态的非传统商标成功获得注册的可能性分别存在不同程度的差异。如：气味商标，其商标图样如何能以清楚、明确、完整、客观、稳定且易于理解的方式，或如何藉由文字说明或辅以商标样本，使权利范围得以确定，并使第三人（尤其是竞争同业）得藉由注册公告，明确认识到该注册商标及其权利范围，仍有技术问题尚待克服，因而国际上取得注册保护的案例至今并不多见。非视觉的新型态商标由于跳脱了传统的二维平面形式，对于以往长期依循可视性基准的图像判断法显然构成了严重挑战。对于商标申请人，气味商标也被公认为是在图示要素方面最困难、最具争议的一种商标。各国的审查实践中，一般来说，申请非视觉可感知的非传统商标时并不需要检送商标图样，既然无法以视觉感知，当然不可能用图样去表示了。主要原因便是商标图样要求须以严格的图文表示呈现，而商标描述本身也无法取代商标图样。

有鉴于此，欧盟在2015年正式启动了大规模修法，其中关于商标的图文表示要素被正式删除，改为所谓“以让主管机关与公众得判断权利人获保护明确客体方式表示”（自2017年10月1日起生效）。在其立法说明第10段中也提到，只要图文表示清晰精确、独立完整，且易于取阅而能客观持久地让人理解，则应允许使用一般的技术以任何适当形式标示，不再要求以图文形式表示。然而即便气味商标的申请案提供了够清楚具体的“文字描述”，满足了商标法的形式要件，该气味是否有足够的识别性，足以使消费者能藉以辨识来源，仍是一大挑战。非视觉的新型商标，例如气味商标，本身的显著性一直偏弱，通常它的识别性只能从后天的长期大量使用事实加以积累取得。

美国的审查实践，因其有着更为开放宽松的审查标准，这意味着美国的标准基本是以产业需求为导向，仅仅定有商标的文字描述要求，以尽可能贴近实际商业发展，观察的重点是实际使用与市场认知。众多气味商标案中，除了因为气味本身之于该类商品服务为功能性的作用，而被判定不许注册外，更多的个案则是因为欠缺足够证据证明已经通过大量的营销使用取得第二层意义，导致后天显著性不足而无法注册。因此，美国的商标审查主力在显著性的有无，商标本身的类型并不是美国商标审查部门或法院探讨的重点。

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